Решение № 496 от 18.07.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 496 гр. София, 18.07.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на двадесет и седми юни през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Величка Борилова

Членове:

Зорница Гладилова

Мария Райкинска при участието на секретаря Нина Ш. Вьонг Методиева като разгледа докладваното от Мария Райкинска Въззивно търговско дело № 20231001000473 по описа за 2023 година

Производството е по реда на чл. 258 - чл. 273 ГПК.

С решение от 18.01.2023 г. по т.д. № 1423/2018 г. на СГС, VI-7 състав са отхвърлени предявените от „НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ“ ЕАД, срещу „КАЛИАКРА УИНД ПАУЪР“ АД искове за осъждането му да заплати на основание чл.155, ал.9 ПТЕЕ вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД главница в размер на 1 338 512 лв. представляваща реализирани небаланси от ответника като производител на енергия за периода м. 06.2014 г. - м.09.2014 г., а на основание чл. 86 33Д лихви за забава в плащането на главницата в размер на сумата от 379 314 лв., за периода 21.07.2014 г. 30.06.2017 г.

Ищецът „Национална електрическа компания“ ЕАД (НЕК) е депозирал въззивна жалба против първоинстанционното решение, с което го обжалва изцяло. Поддържа, че първоинстанционното решение е неправилно, като конкретно сочи като неправилни изводите на съда, че исковете са неоснователни, тъй като ищецът претендирал разходи за небаланси не поради разлика в подадения от ответника график и реално произведената от него електрическа енергия, а поради разлика в коригирания от ищеца график и реалното производство, което било в противоречие с чл. 155, ал. 9 ПТЕЕ.

Сочи доводи за обратното и най-вече се позовава на посоченото в изслушаното заключение на СТЕ и ССчЕ, че разликата между подадените от производителя графици и реалното му производство възлиза на 12 207.18 лева за мегаватчас, като само за исковия период КУП е генерирал небаланси под формата на излишък в размер на 9 183.82 мегаватчаса, което в левово изражение възлиза на 935 699.85 лева.

Неправилно първата инстанция приела, че ищецът не е изпълнявал задълженията си по чл. 78 от ПТЕЕ. Несъстоятелно било прието още, че ищецът произволно и без предварително уведомление променял графика за производство, без да се отчетат разпоредбите на чл. 78, ал. 6, 7 и 8 ПТЕЕ. Неправилно било прието още, че по 1 аргумент от чл. 81, ал. 9 ПТЕЕ координаторите могат да променят графиците само по искане от независим преносен оператор. Посочената разпоредба била приложима само когато координаторите на балансиращи групи не са изпълнили задълженията си да регистрират балансирани графици, т.е. графици, съгласно които заявените за производство количества в групата да са равни на известните продажби и потребление от други балансиращи групи. Като неправилен сочи и изводът, че исковете са погасени по давност. На първо място възражението за давност не било своевременно направено с отговора на исковата молба. На следващо място се излагат доводи, че въпреки преминаването от установителен в осъдителен иск, не бил изгубен ефекта от прекъсване на давността с подаване на заявление за издаване на заповед за изпълнение, тъй като чл. 422, ал. 1 ГПК свързвал ефекта на прекъсване на давностния срок с подаването на заявлението единствено със спазване на срока по чл. 415, ал. 1 ГПК.

Жалбоподателят моли да бъде отменено обжалваното решение и исковете му да бъдат уважени.

Ответникът „Калиакра Уинд Пауър“ АД (КУП) е депозирал отговор на въззивната жалба, в който излага доводи за нейната неоснователност.

Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението и по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Следователно относно правилността на първоинстанционното решение въззивният съд е обвързан и следва да се произнесе в рамките на наведените от страните оплаквания, като обаче следва служебно да провери спазването на императивни материалноправни разпоредби, приложими към спора (така т. 1 от тълк. решение № 1/2013г. по тълк.д. № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК).

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно.

По отношение допустимостта настоящият съдебен състав намира, че първоинстанционното решение е постановено по допустим иск. На настоящия състав е известно, че по въпроса приложим ли е чл. 107 ЗЕ при събиране вземането на НЕК за разходи за балансираща енергия, сочещ на приложимост на производството по чл. 410 ГПК, е налице противоречива практика на окръжни и апелативни съдилища. Този въпрос не е разглеждан от ВКС. Въпреки това е налице решение по т.д. № 3618/2018 г. на САС, постановено във връзка с проверка на първоинстанционно решение по осъдителен иск с предмет, идентичен на иска, предмет на настоящото производство, който е резултат на изменение на първоначално предявен по реда на чл. 422 ГПК установителен иск след проведено заповедно производство, което е обжалвано пред ВКС и не е допуснато до касация с определение № 182/01.04.2020 г. по т.д. № 1103/2019 г. на ВКС, I т.о. Би могло да се приеме, че ВКС не е намерил за недопустимо постановеното по осъдителен иск въззивно решение, поради което и не е упражнил служебното си правомощие да допусне касация поради вероятна негова недопустимост. Освен това, по въпроса, приложим ли е чл. 107 ЗЕ при вземанията на обществения доставчик за разходи за балансираща енергия в настоящия случай вече се е произнесъл друг състав на САС при въззивен контрол на прекратително определение на СГС по първоинстанционното дело, решението по което е предмет и на настоящата въззивна проверка и е приел, че предвидената в посочената норма възможност за събиране това вземане по реда на чл. 410 ГПК не е приложима (определение от 08.01.2020 г. на САС по ч.гр.д. № № 3264/2019 г.) Макар това разрешение на друг състав на САС да не е задължително за настоящия състав, то правната сигурност изисква по едно и също дело различните контролиращи състави да възприемат еднакво становище. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че чл. 107 ЗЕ не е приложим по отношение вземането на НЕК като обществен доставчик за разноски за балансираща 2 енергия в СБГ, поради което и проведеното заповедно производство за вземане над 25 000 лева е недопустимо, съответно недопустим е предявения иск по чл. 422 ГПК, който обаче правилно е бил изменен от ищеца в осъдителен иск и постановеното по този иск първоинстанционно решение е допустимо.

Във връзка с правилността, като взе предвид наведените във въззивната жалба пороци на атакувания акт и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

В исковата молба ищецът НЕК твърди, че между страните по делото е налице валидно сключен и действащ договор за изкупуване на електрическа енергия № ЕП103/2007, по силата на който НЕК се задължава да изкупува цялото количество електрическа енергия, произведено от КУП като производител на електрическа енергия от възобновяеми източници и собственик на вятърна електроцентрала „Калиакра“ с обща инсталирана мощност 35мВ. На основание чл. 56, ал. 5 от ПТЕЕ, НЕК в качеството си на „обществен доставчик“ била определена за координатор на специалната балансираща група („СБГ“) на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, какъвто е и КУП. След отказа на КУП да сключи договор за участие в специалната балансираща група, НЕК регистрирала служебно КУП в своята СБГ, като „балансира“ производството на КУП съгласно утвърдените от КЕВР общи принципи за разпределение на небалансите в СБГ. Доколкото ответникът за исковия период е член на СБГ на НЕК, ежемесечно, след издаване на финансовия сетълмент на „ECO“ ЕАД, НЕК разпределя небалансите между членовете на СБГ и издава фактури за реализирани небаланси за съответния месец. За периода м.06.2014 г.

- м.09.2014 г. КУП дължали на НЕК сумата от 1 338 512 лв. - представляваща реализирани небаланси от ответника като производител на енергия по четири фактури, подробно посочени, всяка с падеж 20-то число на месеца, следващ издаването на фактурата, ведно със лихвата за забава в размер на 379 314 лева, изчислена от падежа по всяка фактура до 29.06.2017 г. Ответникът оспорвал фактурите и не извършил плащане по тях. Посочено е, че за тези вземания НЕК инициирали производство по чл.

410 ГПК по ч.гр.д. № 43211/2017 г. на СРС, 47 състав, в което била издадена заповед за изпълнение срещу ответника, но същият депозирал възражение по чл. 414, ал. 1 ГПК.

Предвид изложеното е направено искане да бъде прието за установено от съда, че ответникът дължи на ищеца на основание чл. 155, ал. 9 ПТЕЕ вр. чл.79, ал.1 ЗЗД главница в размер на 1 338 512 лв. - представляваща реализирани небаланси от ответника като производител на енергия за периода м. 06.2014 г. - м. 09.2014 г., а на основание чл.86 33Д лихви за забава при плащането на главницата в размер на сумата от 379 314 лв. за периода 21.07.2014 г. - 29.06.2017 г., начислявани от падежа на всяка фактура – 20-то число на месеца, следващ фактурирането на небалансите до датата на заявлението по чл. 410 ГПК, която е 29.06.2017 г. Поискано е установяване и на задължение за заплащане на законната лихва върху главницата от датата на исковата молба до окончателното плащане на задълженията.

Макар в самата искова молба да не е посочено как е изчислена лихвата върху сумите по отделните фактури, към исковата молба, на л. 12 е приложена справка за изчислените лихви, видно от която върху сумата 305 880.48 лева по фактура № 1200038785/30.06.2014 г. е начислена такава за периода 20.07.2014 г. до 29.06.2017 г. в размер на 91 528.19 лева; върху сумата 275 792 лева по фактура № 1200039345/29.08.2014 г. от 18.09.2014 г. до 29.06.2017 г. в размер на 77 914.55 лева; върху сумата 335 270.08 лева по фактура № 12000039434/31.08.2014 г. за периода 20.09.2014 г. до 29.06.2017 г. сумата 94 530.98 лева и върху сумата 421 569.48 лева по фактура № 1200039846/30.09.2014 г. сумата 115 339.88 лева за периода 20.10.2014 г. до 29.06.2017 г.

3

Ответникът КУП е депозирал отговор, в който излага съображения за неоснователност на исковете. Не оспорва твърденията, че е включен в специалната балансираща група (СБГ) на НЕК, но твърди, че от началото на балансиране на пазара на енергия, липсва алтернатива за участие на ВИЕ производителите на пазара чрез Комбинираните групи за балансиране, които започват реално да функционират едва през 2015 г., когато прехвърлянето вече е затруднено, поради законодателното решение това да става при липса на непогасени задължения към предходния координатор (чл. 103, ал.5, т.4 ПТЕЕ). Източникът на съдебно предявените вземания, предвид липсата на изричен договор за балансиране сключен между НЕК и КУП, били Общите принципи на НЕК и Методиката на НЕК, одобрени с решение № И2-Л147/06.01.2014 г. на КЕВР, с което била изменена и допълнена лицензията на ищеца.

Предвид характера на решението на индивидуален административен акт, в производството за чието съставяне, ответникът не участвал, поради което последният е искал съдът да извърши косвен контрол за законосъобразност по реда на чл.17, ал.2 ГПК, както върху решение № И2 на КЕВР, а така и на Методиката и Общите принципи, като противоречащи на основните принципи на ЗЕ (чл. 23, т.3, т.4 и т.5), както и на ЗЕВИ, целящи осигуряване на равнопоставеност между енергийните предприятия и насърчава на ВИЕ производството. Евентуално, ако се приеме, че източникът на вземанията следва от ПТЕЕ, то такъв косвен контрол за законосъобразност се иска да бъде проведен и по отношения на тях. Исковите претенции произтичали от задължения на ответника за подаване на производствени графици и за заплащане на разходи за „доставена балансираща енергия“. Първото задължение - за подаване на почасови графици за производство не следвало от ЗЕ, а от договора. Договор между НЕК и ответника не бил сключван, а съгласно чл.70, ал.3 ПТЕЕ приложение намирали само общите принципи и методиката. Задължението за подаване на графици за производство предвидено в методиката било нищожно, поради невъзможен предмет, тъй като не можело да се предвиди силата и интензитетът на вятъра, който е първичния енергоизточник на централата, а оттам и да се изготви почасов график за производство с точност до +/- 10 КБтч. Евентуално това задължение било нищожно поради противоречие с добрите нрави, тъй като: чл. 10 от общите принципи се налагал едностранно от НЕК, без задължението по него да е обвързано от противоправно поведение на ответника и от което за него произтичат финансови задължения. Евентуално се твърди, че не може да бъде отговорен за поведение, което не може да му се вмени във вина, тъй като производствените графици били изменяни едностранно от НЕК, каквото право последния нямал съгласно чл.155, ал.9 ПТЕЕ. За тези изменения ответникът не бил уведомяван от НЕК, не бил получавал никакви почасови количества определени от него като ОД, промените не били съобразени с характеристиките на централата на ответника и не били съобразени със спецификата на производството на енергия от вятър и няма как да бъдат спазени изменените графици.