Решение № 185 от 16.05.2019, Районен съд - Добрич

Р

Е Ш Е Н И Е

№ гр. Добрич, 16.05.2019 г.

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

ДОБРИЧКИЯТ

РАЙОНЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, ТРЕТИ СЪДЕБЕН СЪСТАВ, в публичното заседание на двадесет и трети април две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

Галя Митева

При участието на секретаря Стоянка Петрова, разгледа докладваното от съдия Митева АНД № 1006 по описа на

Добричкия районен съд за 2018 г. и за да се произнесе, взе следното предвид:

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Образувано е по жалба от П.А.К. с ЕГН ********** ***, чрез адвокат Ю.Д.М. от Адвокатска колегия - Добрич, ул. „*, срещу Наказателно постановление № * г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на П.А.К. с ЕГН **********, с адрес: ***, с месторабота към датата на извършване на нарушението: „*” АД – гр. Д*, област Добрич, на длъжност изпълнителен директор, за нарушение по чл. 101а, ал. 2 във вр. с чл. 14, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр.

28/06.04.2004 г., изм. и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), на основание чл. 129, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм. и доп. бр.

79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), във вр. с чл. 53, ал. 1, вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на министъра на финансите е наложено административно наказание ГЛОБА в размер на 500 лв.

С жалбата се иска отмяна на наказателното постановление, като незаконосъобразно.

В съдебно заседание пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата.

Въззиваемата страна чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна, а наказателното постановление – за правилно и законосъобразно.

Добричкият районен съд, като прецени събраните доказателства и становищата на страните, намира за установено следното:

Жалбата е допустима като депозирана в законоустановения 7 - дневен срок и от лице, което има правен интерес.

Независимо от основанията, посочени от жалбоподателя, съдът подложи на цялостна проверка процесното наказателно постановление, какъвто е обхватът на въззивната проверка, при което констатира следното:

В административно-наказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения.

В процесния случай административно-наказателното производство е започнало с акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-132/20.02.2018 г. Актът за установяване на административно нарушение /АУАН/ е съставен от компетентното длъжностно лице, съобразно разпоредбата на чл. 261, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ в присъствие на нарушителя, документирано с подписа му и в присъствие на един свидетел, надлежно е връчен на нарушителя и съдържа необходимите реквизити по чл. 42 от ЗАНН. При съставянето на акта нарушителят се е възползвал от правото си на обяснения и възражения, като е изписал: „Имам възражения” /цитат/. В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН жалбоподателят не е депозирал писмени възражения по акта пред наказващия орган. Обстоятелството, че актът е съставен в присъствието само на един свидетел не е съществен порок, тъй като съгласно чл. 43, ал. 1 от ЗАНН е необходимо актът да бъде подписан поне от един от свидетелите, посочени в него, което е достатъчно за неговата валидност. Критерият за същественост или не на процесуалното нарушение е обстоятелството дали нарушението е от категорията на тези, допускането на които е ограничило правата на някоя от страните в процеса. В случая липсата на втори свидетел в акта не води до тази хипотеза. От друга страна въобще не може да се говори за процесуално нарушение, още повече – съществено, тъй като разпоредбата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН повелява, че когато нарушението е установено въз основа на официални документи, какъвто е настоящия случай, актът може да се състави и в отсъствие на свидетели.

АУАН е съставен в определените от закона срокове. Тези срокове са два и започват да текат от два различни момента – от откриване на нарушителя и от извършването на нарушението. Сроковете, съобразно задължителната съдебна практика /Тълкувателно постановление № 1 от 27 февруари 2015 г. на Върховния административен съд на Република България - ОСС от НК на ВКС и ОСС от ІІ колегия на ВАС/ са давностни и тяхната продължителност зависи от вида на нарушението, като в настоящия случай тя е шест месеца от откриване нарушителя и три години от извършване на нарушението, съгласно чл. 261, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, която норма се явява специална спрямо разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от Закона за административните нарушения /ЗАНН/ и като такава следва да намери приложение.

В конкретния случай административно-наказателната отговорност на жалбоподателя е била ангажирана за нарушение, извършено на 04.01.2016 г. /датата, на която с фактура № * г., издадена от „Ф*” ЕООД е документирана първата извършена доставка за 2016 г./, като АУАН е бил съставен при извършване на финансова инспекция на „*” АД – гр. Д*, възложена със Заповед № * г., в хода на която са били представени справка за отговорните длъжностни лица при „*” АД за периода от 01.01.2015 г. до 04.12.2017 г. с изх. № *** г., справка за доставените и фактурирани строителни материали във „ВиК” Д* през 2016 г. и справка за доставените и фактурирани строителни материали във „ВиК” Добрич през 2015 г. с изх. № ВиК – * г.

Посочените справки са станали достояние на органите на

Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/ на 13.02.2018 г. /, която дата съвпада с датата на изготвянето им/, видно от приложения по делото констативен протокол от 13.02.2018 г., поради което въззивната инстанция намира, че нарушението е било открито именно на дата 13.02.2018 г. Нарушителят също е бил открит на 13.02.2018 г., т.е. на датата на изготвяне на справката за отговорните длъжностни лица и на която дата справката е станала достояние на контролните органи.

При съпоставка на тези дати – датата на откриване на нарушителя /13.02.2018 г./, датата на извършване на нарушението /04.01.2016 г./ и датата на образуване на административно наказателното производство /20.02.2018 г./, се установява по безспорен начин, че АУАН е съставен в сроковете по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, която е и приложимата правна норма в случая.

Ето защо, настоящият съдебен състав не споделя доводите на жалбоподателя, че административно-наказателната му отговорност е била реализирана извън законоустановените срокове.

Наказателното постановление е издадено в рамките на давностния срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН от компетентния за това административно-наказващ орган, съобразно разпоредбата на чл. 261, ал. 2 от ЗОП и приложената по делото Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г., съдържа необходимите реквизити по чл. 57 от ЗАНН и е надлежно връчено на нарушителя.

Предвид изложеното съдът намира, че издаденото наказателно постановление е законосъобразно в процесуален аспект.

По отношение на визираното нарушение и приложимия материален закон съдът установи следното:

„В и К“ АД, гр. Д* е със седалище: гр. Д*, бул. „*. Същото е вписано в Търговския регистър под ЕИК: *. Управител на „В и К“ – Д* за периода от * г. /управляващ и представляващ дружеството по силата на договори за възлагане управление на еднолично дружество с ограничена отговорност с държавно участие в капитала, сключен с Министърът на регионалното развитите и благоустройството, и дружествен договор/, а от 24.08.2016 г. до 21.03.2017 г. изпълнителен директор е П.А.К. /договор за възлагане на управление от 04.08.2016 г./.

При извършената финансова инспекция се установило, че през 2016 година във "ВиК", гр. Д* са извършени разходи за доставка на строителни материали /боя, арматура, бетон, гасена вар, разредител, минерална вата, цимент и други/ общо в размер на 62 082,67 лева без ДДС, видно от справка изх.

ВиК- *** г., изготвена от длъжностни лица на „ВиК“

АД, гр. Д*. Всички закупени строителни материали са заприходени в складовете на дружеството, с номенклатурен номер/код за всеки вид; номер на фактурата; доставчик; ед. цена; количество и стойност. Доставките са извършвани въз основа на фактури, издавани от различните доставчици при режим на директно възлагане.

Първата доставка на строителни материали за 2016 година е извършена на 04.01.2016 г., въз основа на фактура № *** г. на „*** ЕООД, на обща стойност 565.08 лв. без ДДС, в т. ч. 98.30 лв. без ДДС за доставени боя, кореселин и бодлива тел. Закупените строителни материали са заприходени в дружеството със складова разписка № 9/31.01.2016 г. в склад № 44 Материали-Балчик, по счетоводна сметка 302

„Материали“, аналитична 108 „Строителни материали“.

Стойността на извършените през 2016 г. разходи за доставка на строителни материали в размер на 62 082,67 лева без ДДС попада в стойностния праг по чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.), съгласно който възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да приложат условията и реда на глава осем „а” при обществени поръчки за доставки на стойност от 20 000 до 66 000 лв. без ДДС.

В хода на проверката във „В и К” АД гр. Д* проверяващите инспектори не са установили наличие на документи за проведена процедура за възлагане на обществена поръчка или събрани оферти чрез публична покана по реда на ЗОП за избор на доставчик на строителни материали през 2016 година.

За периода от 01.01.2015 г. до 31.12.2015 г. вкл., съгласно изготвена справка изх. ВиК-* г., във „ВиК” АД, гр, Д* са осъществени доставки на строителни материали /боя; арматура; бетон; гасена вар; разредител; минерална вата; цимент и други/, на обща стойност 54 707.03 лева без ДДС, попадащи в стойностния праг на чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.) - доставки на стойност от 20 000 до 66 000 лева без ДДС. Доставките са извършени от различни местни доставчици, без сключени договори, доказани с първични платежни документи.

Така описаната фактическа обстановка се потвърждава от приложените по делото писмени доказателства: Наказателно постановление № 11-01-132/09.08.2018 г.; АУАН № 11-01-132/20.02.2018 г., заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г.; Справка за отговорните длъжностни лица при

„ВиК” АД - гр. Добрич, Покана от М.М. от 13.02.2018 г.; известие за доставяне; Констативен протокол от 15.02.2018 г.; Справка № ВиК-5907-40/13.02.2018 г. относно доставените и фактурирани строителни материали във „ВиК“ Добрич през 2016 г.; Справка № ВиК-5907-41/13.02.2018 г. относно доставените и фактурирани строителни материали във „ВиК“ Добрич през 2015 г.; Фактура № **********/04.01.2016 г. Складова разписка 2016 януари

0009/31.01.2016 г.; Констативен протокол от 13.02.2018 г.; Заповед № ФК-10-1167/28.11.2017 г.; Заповед № ФК-10-1242/18.12.2017 г.; Заповед № ФК-10-23/08.01.2018 г.; Заповед № ФК-10-83/25.01.2018 г.

При така установената фактическа обстановка, която съдът намира за безспорно установена въз основа на приложените по делото писмени доказателства и която не се оспорва, наказващият орган е приел, че към 04.01.2016г. (датата, на която с фактура № ********* /04.01.2016г., издадена от „***ЕООД е документирана първата за 2016 г. извършена доставка на строителни материали във „ВиК” ЕООД, гр. Д*), П.А.К. в качеството си на управител на „ВиК” ЕООД, гр. Д* - възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 5, във връзка с чл. 7б от Закона за обществените поръчки ЗОП/ (отм.) и лице по чл. 8, ал.

3 от ЗОП /отм./ не е събрал оферти чрез публикуване на покана при условията и по реда на Глава Осма „а” от ЗОП за възлагане на обществена поръчка за доставка на строителни материали, въпреки че са били налице всички законови основания за това, с което е нарушил разпоредбите на чл. 101а, ал. 2 във вр. с чл. 14, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм. и доп. бр.

79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

Както вече бе посочено, описаната фактическа обстановка не се оспорва от жалбоподателя. Както с жалбата, така и в съдебно заседание се навеждат доводи от негова страна, че ставало въпрос за разнородни материали, които били предназначени за различен вид СМР, като доставките били извършени от различни доставчици, поради което било абсолютно невъзможно да се обяви обществена поръчка, респективно не били налице предпоставките за обявяване на обществена поръчка. В тази насока ангажира и гласни доказателства посредством показанията на свидетелите П*И*П* и И.Д. И*.