Решение № 166 от 13.10.2021, Софийски градски съд

РЕШЕНИЕ

№ 166 гр. София, 13.10.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, НО II ВЪЗЗ. СЪСТАВ в закрито заседание на тринадесети октомври, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Иван Коев

Членове:

Стефан Милев

Любомир Игнатов като разгледа докладваното от Стефан Милев Въззивно наказателно дело от общ характер № 20211100602899 по описа за 2021 година

Делото е в СГС по реда на гл. ХХI НПК след подадена по реда и в срока на чл.

318, ал.6 и чл. 319, ал.1 НПК въззивна жалба от упълномощения защитник на подс. Г.

Й. М., ЕГН: ********** (адв. О.), с която се оспорва обявената в открито заседание на 01.04.2021 г. Присъда № 20084498 по н.о.х.д. № 10482/20 г. на СРС (НО, 100 с.). С нея М. е бил признат за виновен за извършено в периода 12-13.09.2019 г. престъпление по чл. 159, ал.4, т.1, вр. ал.2, вр. ал.1 НК (разпространени посредством информационни технологии 85 видеофайла с порнографски материали, за чието създаване били ползвани лица на видима възраст под 18 г.), наказан с 2 години лишаване от свобода (с отложено изпълнение по чл. 66 НК за срок от 4 години) и с глоба от 3000 лв., и осъден да заплати разноските в наказателното производство.

Жалбата, допълнението към нея и устните доводи на защитата в откритото заседание пред въззивния съд на практика съставляват преповтаряне на повечето от изложените в първата инстанция аргументи срещу доказаността на обвинението.

Твърди се, че изводите по инкриминираните факти почиват на нелегитимни доказателствени източници, защото: а) индивидуализацията на обитавания от подс. М. адрес, на който е било проведено претърсването, е извършена без по делото да бъде приложено разрешението на СРС за получаване на наличната справка от „БТК“ ЕАД; б) такава официална справка не съществува, доколкото приложеният документ е ксерокопиран и неподписан; в) СРС е бил предварително подведен от органите на МВР да издаде разрешение за претърсване на жилището на подсъдимия, тъй като в искането по чл. 161, ал.1 НПК е представена невярна информация за идентичност между въпросния административен адрес и т.нар. „динамичен“ IP-адрес, инкриминиран по делото; следователно – следва да се считат за опорочени и действията по разследването, извършени вследствие на това разрешение; г) подс. М. е 1 обвинен и съден „по предположение“, че част от файловете са с порнографски материали, защото вещото лице изрично е посочило, че някои от тях не могат да бъдат „отворени и разгледани“; д) като цяло не е установено конкретното лице, което на инкриминираните в обвинението две дати (12-13 септември 2019 г.) е оперирало с иззетия компютър и е разпространявало материалите с порнографско съдържание.

В обобщение, искането на въззивния жалбоподател е алтернативно – за цялостно оправдаване на подсъдимия (чл. 336, ал.1, т.3 НПК), или за намаляване на наказанието (чл. 337, ал.1, т.1 НПК) чрез определянето му при условията на чл. 55, ал.1, т.2, б. „б“ и ал.3 НК – претенции, които прокурорът при СГП намира за неоснователни, поради виждането му, че оспорваната присъда е правилна и следва да бъде потвърдена в цялост.

I.

Според СГС, първата инстанция е установила правилно фактите по делото, като обосновано е акцентирала точно върху тези съществени обстоятелства, които са пряко свързани със съставомерността на инкриминираното деяние. Хронологията на събитията е изведена подробно (с максималните технически детайли) и последователно, но все пак – в рамките на фактическите параметри на обвинението, които не са били „надскочени“ чрез внасяне на съществени промени в него. В периода между м. април и м. септември 2019 г. подс. Г.М. обитавал заедно със 74-годишната си майка М. М.а адрес в гр. София, ж.к. *******, където съхранявал и ползвал личния си преносим компютър „НР-656“ (сериен № S/N:5СВ2422ТМ7). Интернет-доставчик на услуги към въпросното жилище било дружеството „БТК“ ЕАД, като договорът бил сключен от майката на подсъдимия (М. М.а, отразена като „абонат № LN.2108984). В края на м. април 2019 г. в две направления на МВР (Дирекция „МОС“ и ГД“БОП“) по линия на международното сътрудничество постъпила информация, че посредством специализиран софтуер били установени и проследени потребители в повече от 30 държави, които обменят помежду си видеоматериали с детска порнография, като един от засечените IP-адреси бил с инициали „84.238.145.15“ и попадал под обслужването на българското дружество „БТК“ ЕАД. Въз основа на издадено от СРС разрешение (с разпореждане № 16-2140 от 07.06.2019 г. по н.ч.д. № 9201/19 г.) органите на ГД“БОП“ получили от „БТК“ ЕАД справка, че цитираният IP-адрес се ползва от абонат № LN.2108984 - М. М.а, на административен адрес в гр. София, ж.к. *******. В хода на образуваното по случая досъдебно производство, по искане на прокурор, Софийският районен съд разрешил въпросното жилище да бъде претърсено, а самото действие по разследването било осъществено в присъствие на подс. М. в сутрешните часове на 19.09.2019 г. Върху бюро във всекидневната стая бил открит и иззет притежаван и ползван единствено от подсъдимия преносим компютър „НР-656“ (сериен № S/N:5СВ2422ТМ7), който в присъствието на технически експерт от ГД“БОП“ (М.Х.) бил активиран в мрежата. Установено било, че в момента на включването му устройството е свързано с интернет-доставчика „БТК“ ЕАД посредством динамичен IP-адрес „79.100.146.107.“, а на него било инсталирано приложението „uTorrent“, ползвано за сваляне и разпространение на аудио и видеоматериали. На място били отворени произволни файлове с различни имена, обозначения и продължителност на заснетите в тях сцени, които били с порнографско съдържание и участие на видимо непълнолетни лица. Назначените в хода на разследването и съдебното следствие спрямо иззетия преносим компютър две комплексни технически и художествени експертизи, които са изследвали дисковото му пространство (и по конкретно – папката „D:Downloads“) установяват, че посредством функциониращия на него единствен потребителски профил (акаунт), както и чрез инсталираната на 29.06.2019 г. система 2

„uTorrent“ (версия: 1.8.5., предназначена за размяна на файлове чрез опцията „p2p“), чрез връзка с интернет-пространството (осигурена чрез т.нар. „динамичен“ IP-адрес 79.100.146.107., предоставен от „БТК“ ЕАД), в периода между 20.00 ч. на 12.09.2019 г. и 00.30 ч. на 13.09.2019 г. са били „свалени“ от международния интернет-обмен поне 85 файла, съдържащи порнографски материали с участие на деца от двата пола, видимо ненавършили 18 години, включващи различни сексуални сцени (орален секс, мастурбация, сношения, сексуален садизъм и мазохизъм и т.н.). В същото време, спецификата на инсталираните функции и програми позволявала паралелно със „свалянето“ на файловете да се извършва и тяхното автоматично по-нататъшно разпространение към други клиенти на интернет-услуги. На практика, със свалянето на файловете те автоматично се предоставяли (споделяли) за разпространение (и съответно – „сваляне“ от други лица) до момента на преместването им от потребителя в друга папка или ръчното му целенасочено изтриване от „uTorrent“. Наименованието на инкриминираните в обвинението 85 порнографски файла, времето на тяхното „сваляне“, последваща „модификация“ и активност в програмата „uTorrent“, са подробно описани в табличен вид в приложението към експертното изследване, обстоятелствената част на обвинителния акт и мотивите на СРС, породи което въззивният съд прецени за ненужно да „обременява“ делото с преповтарянето им.

II.

Доказателствените оплаквания на жалбоподателя, на които СГС дължи изричен отговор (чл. 339, ал.2 НПК), не могат да бъдат споделени, защото – макар и да е допуснал някои процесуални грешки при анализа на материалите по делото, първоинстанционният съд е достигнал до правилния финален извод, че деянието и неговото авторство (от подс. М.) са установени по несъмнен начин (чл. 303, ал.2 НПК).

В действителност, текстът в наличната на л. 11 от д.п. справка от „БТК“ ЕАД (посредством която е бил изяснен адресът на проверения впоследствие потребител) не съставлява документ по смисъла на закона, защото нито е надлежно подписан от лице, обозначено като негов автор, нито е приложен в оригинал. В този смисъл, Районният съд не е имал основание да кредитира нейното съдържание и именно от него да черпи информацията, че съдебното разрешение по чл. 250 и сл. ЗЕС е било издадено по н.ч.д.

№ 9201/19 г. В случая, обаче, не се касае до такава доказателствена празнота, която е направила невъзможно последващото изясняване на фактите. На кой адрес е регистриран потребителят, за който по линия на международния полицейски обмен са постъпили първоначалните данни за обмяна на материали с порнографско съдържание, в случая е информация с изцяло оперативен характер, която е послужила единствено за формиране на началните версии, подлежащи на проверка. Касае се за предварителна дейност, извършена в периода между м. април и м. август 2019 г. (изготвяне на докладни записки, изискване на справки, получаване на съдебни разрешения по ЗЕС и т.н.), която няма процесуален характер, най-малкото – поради факта, че наказателното производство е било образувано с прокурорско постановление от 16.08.2019 г. От значение за легитимното последващо събиране на доказателствата е обстоятелството дали при изготвяне на искането по чл. 161, ал.1 НПК в хода на вече започналото разследване и издаденото по него разрешение на СРС (с определение по н.ч.д. № 13466/19 г.) е бил спазен процесуалният стандарт фактите да се изследват обективно и да не се ограничават лични права на участници в производството.

СГС прецени, че в случая разследващите органи са изпълнили стриктно задълженията си по чл. 13 и чл. 14 НПК и не са допуснали твърдените от защитата нарушения, които да са опорочили събраните доказателства. При издаването на 3 разрешение по чл. 161, ал.1 НПК съдът е обвързан от административния адрес, посочен в прокурорското искане, а как точно органите на досъдебното производство са достигнали до информацията за този адрес, е въпрос на процесуална и предварителна оперативна тактика. Няма пречка данните за него да са събрани по реда на НПК (в хода на вече започнало разследване) или да имат само „оперативен“ характер. Важното е те да са достоверни, така че да не се допуска „подвеждане“ на контролиращия съд последният да издаде разрешение за „грешен“ адрес или „грешни“ лица, спрямо които да се проведат съответните принудителни действия по разследването.

От съдържанието на досъдебното досие на делото става ясно, че разрешеният от СРС адрес за претърсване (гр. София, ж.к. *******) напълно съответства на мястото, за което полицейските органи са имали предварителни данни, че пребивава лицето, разпространявало порнографски файлове. Няма никакво значение, че в прокурорското искане по чл. 161, ал.1 НПК е посочен един IP-адрес („84.238.145.15“), а на мястото на самото претърсване е установен друг функциониращ такъв (от „динамичен тип“ 79.100.146.107.), защото предварително планираното действие по разследването е целяло да открие (и изземе) техническото устройство, ползвано за разпространение на файловете, без значение чрез кой IP-адрес е извършвана инкриминираната дейност.

Нещо повече – начинът, по който е била събрана нужната предварителна информация по случая, е бил детайлно разяснен в показанията на св. В. Д.а (служител на ГД“БОП), които подсъдимият и защитата са дали съгласие да бъдат директно приобщени при условията на чл. 371, т.1 НПК.

Поставеният във въззивната жалба въпрос всъщност касае възможността съдържанието на изготвения протокол (за претърсване на жилището на подс. М. и изземване на преносимия му компютър) да бъде ползвано като доказателствена информация за нуждите на делото. СГС не намери основание да изключи дефинитивно въпросния документ от легитимно събраните материали, защото той е бил съставен при спазване на всички процесуални изисквания за форма и реквизити (чл. 128 – 129 НПК), а самото действие по разследването (претърсване и изземване) е проведено след надлежно съдебно разрешение (чл. 161, ал.1 НПК) и в присъствието на указаните от закона участници: поемни лица; подс. М. - като лице, ползващо помещението (чл. 162, ал.1 НПК); и специалист/технически помощник (чл. 162, ал.6 НПК). Следователно, установените при това действие обстоятелства (за пребиваване на подс. М. в претърсеното жилище; за открития лаптоп; за пробното му включване и първоначална проверка на част от съдържанието на файловете) на общо основание съставляват доказателства по смисъла на чл. 131 и чл. 104 НПК.