Решение № 22 от 07.04.2024, Районен съд - Червен бряг

РЕШЕНИЕ

№ 22 гр. гр. Ч.б., 07.04.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – Ч.б., ТРЕТИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и пети април през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Йохан М. Дженов при участието на секретаря Марияна Ц. Тодорова като разгледа докладваното от Йохан М. Дженов Административно наказателно дело № 20234440200123 по описа за 2023 година

, за да се произнесе, съобрази следното: Производството е по реда на чл.59, т.1 от ЗАНН.

Образувано е по жалба с изх.№ ЗОП-57/28.03.2023 г. по описа на Сметна Палата на Република България подадена от Ц. К. Д., с ЕГН **********, с адрес: гр. Ч.б., обл. Плевен, ул. „........“ № ... чрез адв. Д. Б.-Г. от САК и адв. А. З. от САК, със съдебен адрес: гр. София, ул. „......... против Наказателно постановление № ЗОП-57/06.03.2023 г. на Г.Н.Г.-К. – Председател на Сметната палата на Република България. Административнонаказателната преписка образувана по акт за установяване на административно нарушение № ЗОП57/30.09.2022 г. съставен от Х. Д. М. – Х., на длъжност главен одитор, в одитна дирекция “Одити за съответствие при финансовото управление“ на Сметната палата, оправомощена със заповед № 342/31.10.2019 г. на Председателя на Сметната палата, с което на основание чл. 52, ал.4 от ЗАНН във вр. с чл.247, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 и чл. 195 от ЗОП е наложена глоба в размер на 4 428.75 лв. /четири хиляди четиристотин двадесет и осем лева и седемдесет и пет стотинки/.

В жалбата се посочва, че в хода на административно-наказателното производство е била нарушена процедура по съставяне на АУАН и НП. В издаденото НП е посочено, че АУАН е съставен при извършването на Одит за съответствие при управлението на публичните средства и общински дейности на Община Ч.б., обл. Плевен за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. съгласно Програмата за одитна дейност на Сметната палата за 2022-ра година.

Твърди се още в жалбата, че проверката от органите на Сметната палата е извършвана в периода – април 2022-ра г. до октомври 2022-ра година извършвана, т.е. това следва да е и периода, в който одиторите са извършвали проверка в общинската администрация. Твърди 1 се, че проверяващият констатирал, че на 06.04.2021 г. в Община Ч.б., в гр. Ч.б. в качеството му на Кмет на Общината и възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП /обн. ДВ бр. 13/2016 г./ е открил възлагане на обществена поръчка с предмет „ Ремонт и укрепване на конструкцията на Основно училище „Христо Ботев“, находящо се УПИ 111143, кв.1 по ПУП-ПРЗ на с. Рупци, община Ч.б.“, като е публикувал в регистъра на обществените поръчки /РОП/ обява за събиране на оферти – № D109141/06.04.2021 г., с която е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с нейния предмет и сложност. Твърди се, че АУАН въз основа на който е било издадено обжалваното НП е бил съставен на 30.09.2022 г. В жалбата се излагат подробни доводи за това, че не са спазени сроковете по чл. 34 от ЗАНН. В разглеждания случай нарушението е осъществявано чрез действие, което е било налице най-рано към 06.04.2021 г. /видно от констатациите в АУАН/ като от този момент до съставяне на акта за установяване на административно нарушение – на 30.09.2022 г. е изтекъл повече от едногодишният срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН. Твърди се още, че е изтекъл и тримесечният срок по тази разпоредба, чийто начален момент е не този на извършване на нарушението, а на откриване на нарушителя. Ясно е в този случай, че нарушител при възлагане на обществени поръчки по ЗОП може да бъде само възложителят, който в случая е Кмета на Община Ч.б.. Проверката на контролните органи, при която нарушението и нарушителят са открити е извършена през месец април 2022 г. /видно от Заповед №ОД-02-03-008/05.04.2022 г./ и следователно съставянето на акта за установяване на административно нарушение не е осъществено в рамките на тримесечния срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, т.е. АУАН е издаден след изтичането на 1-годишния срок от извършване на нарушението, както и след 3месечния давностен срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, считано от откриването на нарушителя.

При тези данни АНО е следвало да прекрати АНП образувано със съставянето на АУАН след изтичането на процесуалните срокове по ЗАНН. Като не е сторил това, а е издал НП, АНО е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, опорочаващо обжалваното НП до степен на незаконосъобразност, обуславяща отмяната му. Ето защо НП следва да бъде отменено, а АНП по случая – прекратено, като образувано след изтичане на предвидената за това давност по чл. 34, ал.1 ЗАНН. Отделно от това в жалбата се твърди още, че не е налице нарушение на сочената в НП разпоредба. Поддържат, че НП се явява и материално незаконосъобразно, тъй като направените изводи и констатации в него са неправилни и необосновани, поради противоречие с материално правните норми, по следните аргументи: на първо място не е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал.2 и чл. 195 от ЗОП /ред. ДВ бр. 13/2016 г. в сила от 15.04.2016 г./ при провеждане на обществена поръчка с предмет: “Ремонт и укрепване на конструкцията на Основно училище „Христо Ботев“ находящо се в УПИ III-143 кв. 1 по ПУП-ПРЗ на с.Рупци, община Ч.б.“. Мотивите на административно наказващия орган за постановяване на НП са свързани с поставен в обявлението и документацията за участие по обществената поръчка критерий за подбор, а именно: На 06.04.2021 г. д-р Ц. К. Д., в качеството си на Кмет на Община Ч.б. и публичен възложител по чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП е открил възлагане на 2 обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал.3, т.1 от ЗОП с предмет „Ремонт и укрепване на конструкцията на Основно училище „Христо Ботев“ находящо се в УПИ III-143 кв.1 по ПУП-ПРЗ на с. Рупци, община Ч.б.“, чрез публикуване в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ на Обява за събиране на оферти № 0109141/06.04.2021 г. по реда на чл. 187 от ЗОП. Според изложените от АНО в НП доводи и съображения „В обявата и в документацията на обществената поръчка, възложителят не е посочил аргументи, които да обосноват поставеното изискване – опитът на участниците в изпълнение на строителство „сходно“ с предмета на поръчката да е реализиран при изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на сграда за обществено обслужване. Излагат се подробни доводи в жалбата, че в този смисъл, поставеното от възложителя изискване по чл. 63, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗОП /ДВ бр. 86/2018 г./ към участниците за „изпълнени дейности за строителство с предмет идентичен или сходен е този на обществената поръчка, като такива ще се считат изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на сграда за обществено обслужване“, не е критерий за подбор, чрез който може да се установи тяхната възможност да изпълнят поръчката, тъй като предназначението на сградата, на която е изпълнено строителство не оказва влияние върху качествата и възможностите на участниците да изпълнят предмета на поръчката. Изискването опитът на строителите да е от изпълнение на СМР на сгради с обществено предназначение не обосновава нарушение на принципа за конкурентноспособност по смисъла на ЗОП за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, поради това, че в количественостойностната сметка, Образец № 3.1, неразделна част от Образец № 3 „Ценово предложение“ е предвидено изпълнение на СМР, които не се характеризират със специфика и сложност в зависимост от предназначението на сградата. Поставените критерии за подбор са съобразени с принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2 ал.1 и забраната по ал.2 от ЗОП. В случая твърдението на АНО обосновало издаването на атакуваното НП, че начинът, по който е формулирано изискването от възложителя на поръчката, обектите, с които се доказва опита да са сгради с обществено предназначение необосновано ограничава конкуренцията е невярно. Твърди се, че преценката на административно наказващия орган за ограничителния ефект на поставеното изискване е неправилна. В жалбата се излагат подробни доводи и затова, че за да е налице нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.

59, ал.2 от ЗОП следва поставеният критерий за подбор да не е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, което от своя страна означава същият да не е съобразен с поне едно от посочените свойства, както следва: предмет, стойност, обем и сложност на поръчката. При определянето на критериите за подбор на кандидатите или участниците обществена поръчка възложителят разполага с оперативната самостоятелност, която е ограничена от изискванията на чл. 59, ал.1 от ЗОП – като сфера, до която могат да се отнасят критериите, от изискванията на чл. 59, ал.2 от ЗОП – като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени и от изискването на чл. 2, ал.2 от ЗОП – като забрана, която трябва да бъде спазена. В настоящия случай изискването за – „опитът на участниците в изпълнение на строителство „сходно“ с предмета на поръчката да е реализиран при изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на 3 сграда за обществено обслужване“ е пряко свързано с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Предметът на обществената поръчка е – ремонт и укрепване на конструкцията на Основно училище „Христо Ботев“ с. Рупци. Изискването за опит при сгради с „обществено обслужване“ е съобразено и със забраната на чл. 2, ал.2 от ЗОП, като възложителят не е ограничил конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. В тази насока е и Решение на съдът на Европейския съюз от 31 март 2022 година по дело С-195/21 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Районен съд Луковит /България/ с акт от 26 март 2021 г., с което се иска тълкуване на директива 2014/21/ЕС за обществените поръчки. Според визираното Решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/ Директивата за обществените поръчки позволява на възлагащия орган да въведе по-високи критерии за техническите и професионалните способности на икономическите оператори, макар те да надхвърлят минималните изисквания, предвидени в националното право. Съдът на Европейския съюз заявява в решението си, и че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди и именно затова законодателят на съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор: „В тази връзка разпоредбите на директива 2014/24 не са пречка възлагащият орган да наложи в обявлението за поръчка изисквания, които надхвърлят минималното ниво, установено от националната правна уредба“. СЕС постановява в решението си и че – „Директива 2014/24 допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет“. Отделно от изложено в жалбата се твърди още, че нарушението не е извършено от жалбоподателя виновно. В конкретния случай АНО не е ангажирал никакви доказателства, от които да се направи извод, че към датата, към която кмета на Община Ч.б., като е взел Решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е бил наясно с това, че чрез одобряване на документацията на процесната обществена поръчка, би ограничил конкуренцията включвайки условие, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в процедурата, като това не е съобразено с нейният предмет. След преглед на съдебната практика по тези въпроси е видно, че в повечето случаи нарушенията по ЗОП когато са виновно извършени, са поради непредпазливост. В такива случай ако има допусната нередовност, грешка, некоректност тя може да се изразява в това, че възложителят се е предоверил на служителите си, на консултантите и експертите си, участвали в екипа по изготвяне на нужната документация. При това възложителят, приемайки работата на съответните лица посредством /приемане на изготвената документацията респективно чрез издаване на решение, базирано на работата на 4 съответните служители и експерти/, превръща допуснатият евентуално пропуск/грешката/ нарушение/незаконосъобразност на съответните лица свой – на възложителя поради това, че крайното, окончателното решение е негово – на възложителя, като в тези случаи възложителят обикновено не съзнава и не му е известен фактът на допуснатото нарушение.