Решение № 14 от 23.01.2020, Административен съд - Ямбол

Р Е Ш Е Н И Е № 14/23.1.2020г.

Гр. Ямбол, 23.01.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ЯМБОЛСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, първи състав, в публично заседание на тринадесети януари две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНКА СТАМАТОВА при секретаря Стефка Панайотова, разгледа докладваното от председателя адм. д. № 426 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на Община Ямбол против Решение № РД-02-36-1240/06.11.2019 г. на Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с което на осн. чл. 73, ал. 1 във вр. с чл.

69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 2 068.80 лева с ДДС, съставляващи 25 % от допустимите разходи по договор № ДГ/03-0004/BG16RFOP001-1.017 - 0001– C01-U-02/09.02.2018 г. – изпълнител „ЛСИ Л.С.АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително-монтажни работи за обект „Част от площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи на стойност 6 896.00 лева без ДДС.

В жалбата се твърди, че оспореният административен акт е незаконосъобразен тъй като посочената в него нередност не е налице, поради което липсва и основание за налагане на финансова корекция. Иска се отмяната му, като се претендира и заплащане на юрисконсултско възнаграждение.

В съдебно заседание оспорващият – Община Ямбол, редовно призован, не изпраща процесуален представител. Същият не взема и писмено становище по депозираната жалба.

Ответната страна, редовно призована, не изпраща процесуален представител в съдебно заседание, но в постъпилата писмена молба с вх. № 2891/20.12.2019 г. оспорва подадената жалба, като изразява становище за неоснователност на същата. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След като извърши цялостна преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното:

Между

Община Ямбол и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) бил сключен Административен договор № РД-02-37-14/12.01.2017 г., по силата на който на бенефициента (Община Ямбол) се предоставя безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 7 625 450,15 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проект по предложение BG16RFOP001-1.017-0001 „Устойчиво и интегрирано развитие на градската среда на община Ямбол“. В изпълнение на последния са сключени :

-

Договор

№ BG16RFOP001-1.017-001-С01-U-02/09.02.2018 г. с изпълнител „ЛСИ Л.С.АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет на дейност „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително - монтажни работи за обект: „Част от площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи на стойност 6 896.00 лева без ДДС;

-

Договор

№ BG16RFOP001-1.017-001-С01-U-03/09.02.2018 г. с изпълнител „ЛСИ Л.С.АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет на дейност „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително - монтажни работи за обект: „Пешеходна улица „Г. С. Раковски“ между улици „Преслав“ и „Генерал Заимов“ на стойност 22 546.00 лева без ДДС и -

Договор

№ BG16RFOP001-1.017-001-С01-U-05/20.03.2018 г. с изпълнител „СТРОЙИНВЕСТКОНСУЛТ СОФИЯ“ ООД с предмет на дейност „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително - монтажни работи за обект: „Основен ремонт на участък от ул.

„Преслав“, на север от ул. „Димитър Благоев“, от осова точка 1337 до осова точка 702: Първи етап: Основен ремонт на участък от ул. „Преслав“, на север от ул. „Димитър Благоев“, от осова точка 1337 до ул. „Акация“ на стойност 13 525.00 лева без ДДС.

Въпросните три договора са възложени, като проведената процедура е чрез покана до определено лице на осн. чл. 191, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 20, ал. 3, т.

2 от ЗОП (отм.), като се основава на придобити права във връзка с предходна открита процедура за проектиране с № от РОП 00339-2014-0016 – открита процедура по опростени правила, като прогнозната стойност на поръчката за проектиране е в размер на 362 500 лева без ДДС. Документацията по същата е достъпна на сайта на Агенцията да обществените поръчки на адрес: http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,662251&_dad=portal&_schema=PORTAL и от нея е видно, че в предмета й са включени седем обособени позиции, като релевантни за настоящото производство тези с номера 1 и 3. Видно от краткото описание на поръчката, Обособена позиция № 1 включва инвестиционно проектиране на ЦГЧ – 1: част от площадно пространство на площад „Освобождение“, представляващо парк, каре между източна част на площад „Освобождение“ и ул.

„Бяло море“ и ул. „Търговска“ и ул. „Г. С. Раковски“ – пешеходна зона и зелени площи; пешеходна улица „Г. С. Раковски“, ограничена между ул. „Преслав“ и ул. „Генерал Заимов“, а Обособена позиция № 3 включва „Инвестиционно проектиране на участък от ул. „Преслав“ и междублокови пространства, включваща: участък от ул.

„Преслав“ на север от ул. „Димитър Благоев“, от осова точка 1337 до осова точка 702. Посочено е също така, че дейността включва изготвяне на работни инвестиционни проекти, но не е включен авторски надзор.

В

УО на ОПРР постъпил сигнал за нередност № 1105, за който сигнал, както и за стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят бил уведомен с писмо изх. № 99-00-6-646(1) от 13.08.2019 г., в което е описано подробно нарушението, за което е инициирана проверката, а именно незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне на предвидения в закона ред за възлагането й. На Община Ямбол е предоставен и двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения.

Община

Ямбол е депозирала становище с рег. № 2801-16248/28.08.2019 г., в което е възразила против твърденията за допуснати нарушения, като е изразила становище, че проектирането и упражняването на авторския надзор са отделни дейности, които могат да бъдат извършвани от различни лица, като не само е допустимо, но и обичайно сключването на отделни договори за извършване на проектантската услуга и за извършване на авторски надзор.

Във връзка с настъпили промени в нормативната уредба, с друго писмо – изх. № 99-00-6-646/19.09.2019 г., УО на ОПРР е уведомил Община Ямбол за характера и вида на нарушението, за предвидения размер на финансовата корекция, за размера на финансовата корекция, който счита, че следва да бъде определен в конкретния случай, както и за възможността да представи бележки и възражения в двуседмичен срок. По повод на това писмо, Община Ямбол е изпратила ново становище (рег. № 2801-18875/03.10.2019 г.), с което отново е оспорила твърдението за допуснати нарушения.

С Решение №

РД-02-36-1240/06.11.2019 г. УО на ПСРР е приключил сигнал № 1105 във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл.

162 от ЗУТ, при извършване на строително - монтажни работи за обект: „Част от площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи“ по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1-0.17-0001-С01, с установяване на нередности по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки на части“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, съставляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена с ПМС № 202/15.08.2019 г. Посочено е, че извършеното нарушение е по чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) във вр. с чл.

21, ал. 4, 5, 14 и 15 от ЗОП. Определена е и финансова корекция в размер 2 068.80 лева с ДДС, съставляваща на 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.017-001-С01-U-02/09.02.2018 г. с изпълнител „ЛСИ Л.С.АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет на дейност „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително - монтажни работи за обект: „Част от площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи на стойност 6 896.00 лева без ДДС. Именно това решение е предмет на оспорване в настоящото съдебно производство.

Спор между страните по фактите няма. Спорът е единствено правен и се заключава в това законосъобразно ли е процедирал жалбоподателят, като е разделил на две отделни процедури обществената поръчка, възлагайки отделно проектирането и авторския надзор.

С оглед на така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срок и е допустима. Разгледана по същество обаче, тя се преценя като НЕОСНОВАТЕЛНА.

Съображенията за това са следните:

Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент 1083/2006), държавите – членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулирано задължението на държавите – членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В националното ни законодателство администрирането на нередностите и извършването на финансови корекции е уредено в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като в чл. 70, ал. 1 от същия, в 10 точки са изброени основанията, на които финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Едно от тези основания е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В ал. 2 на чл. 70 от ЗЕСЕСИФ пък е посочено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приет с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., а именно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В тази наредба, в т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, като нередност е посочено незаконосъобразното разделяне на поръчки за строителство/услуги/ доставки на части. Предвидени са две хипотези: а) обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво и б) наличие на нередност, описана в буква "а", но е налице публичност за разделените части от поръчката с други подходящи средства за публичност, при условията по т. 1, буква "б" от настоящото приложение, като финансовите корекции, които са определени, са 100 % за нередност за първата хипотеза (б.