Решение № 635 от 13.05.2024, Административен съд - Смолян

РЕШЕНИЕ

№ 635

Смолян, 13.05.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Смолян - V състав, в съдебно заседание на двадесет и шести април две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ПЕТЯ ОДЖАКОВА

При секретар ЗЛАТКА ПИЧУРОВА като разгледа докладваното от съдия ПЕТЯ ОДЖАКОВА административно дело № 20247230700034 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 73 ал.4 ЗУСЕФСУ вр. Чл.145 АПК.

Образувано е по жалба на Община [област], представлявана от кмета Н. Т. М. срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-30 от 09.01.2024г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор от 01.08.2023г. с предмет „Изграждане на нови социални жилища в УПИ XXX-540- за социални жилища кв.221 [населено място]“, изчислена на 910 946, 48 лв. с ДДС. Корекцията е наложена за нарушение по чл. 107 т.2 б.“а“ ЗОП. Твърди се в жалбата, че решението е неправилно, незаконосъобразно, издадено е в противоречие с процесуалния и материалния закон. В жалбата се сочи още, че нарушение в действителност не е извършено; органът е обсъждал неотносими факти и обстоятелства и обжалвания акт не съдържа фактически основания, както и не е ясна волята на административния орган, тъй като нарушението е неясно и с това е нарушено правото на защита. Посочено е в жалбата, че обществената поръчка е законосъобразно проведена и че не е вярно отразеното от УО, че нарушението на отстранения участник е допуснато и в техническата оферта на изпълнителя, защото при отстранения участник има неправилна технологична последователност, взаимозависимост и технологично време за изчакване между отделните видове строителни работи от количествената сметка на обекта, в резултат на което отстраненият участник не е отчел технологичните зависимости между работите по изпълнение на обекта. Твърди се, че според линейния график на отстранения участник „И. 2000“ ЕООД дейностите по позиции 2 и 3 – доставка и монтаж на колектори и направа на укрепваща конструкция за колектори, трябва да се изпълнят от 145-тия до 147-мия ден, а дейностите по позиции 1-3 – направа на висяща покривна конструкция, обшивка стени и покриви с дървен материал и направа на летвена скара за керемиди, трябва да се изпълнят от 149-тия до 157-мия ден. Твърди се, че е технологично невъзможно да се изпълни соларната инсталация без да е изградена покривната конструкция, т.к. правилната технологична последователност изисква покрива да бъде изграден, за да може върху него да се изпълнят укрепващите конструкции за колекторите и самите колектори. Твърди се, че при изпълнителя „ДЮЛГЕР“ ООД няма неправилна технологична последователност, тъй като правилно е предвидена направа на стоманена укрепваща конструкция за колектори съобразно проекта по част ОВК и монтаж на соларна система от лежащ тип, в който случай керемидите не могат да бъдат монтирани след солара и не може да се гарантира правилното нареждане на керемидите поради липса на просвет. Твърди се, че в линейния график на отстранения участник изцяло липсва носеща дървена конструкция под соларната такава; в линейния график на отстранения участник стоманената конструкция не е отделена от монтажа на слънчевите колектори; така дори да се допусне, че стоманената конструкция ще изпревари дървената по изработка, то изпълнението на останалите елементи – обшивка на покрив, хидроизолираща мембрана, двойна летвена скара и полагане на керемиди, не може да бъде извършено в площта под соларните колектори.

На следващо място се твърди, че относно позиция 583- достака и монтаж на стойка за климатизатор, възложителят не е поставил изискване монтажът на стойките да е преди външната топлоизолация и фасадната мазилка; няма изискване за конкретен вид стойки и модели климатизатори, които да са задължителни за участниците; монтажът на външните тела може да се извърши чрез различни видове стенни стойки и не всяка стойка е пригодена да се монтира под топлоизолацията, както и няма нормативно определена технология за стенен монтаж на стойки – под или върху фасадната изолация; при двата начина те трябва да са стабилни. Твърди се, че възложителят е съобразил, че предвидените в проекта стойки не са от неръждаема стомана, а обикновени, които подлежат на корозия и е приел, че монтираната върху изолацията стойка би могла да бъде подменена без нарушаване целостта на топлоизолацията, респ. фасадната мазилка; монтажът на стойки върфу фасадната изолация се използва в Националната програма за саниране и в Националната програма за подмяна на отплителни уреди масово и не може да се приеме, че това ще навреди на интереса на възложителя. Твърди се, че щом не е конкретизиран вида на стойката, то отстраняването на участника на основание предложението му за монтаж на външните климатизатори би било дискриминационно и не е налице нарушение на националното законодателство, респ.чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП.

В жалбата се твърди, че е налице неправилна квалификация на нарушението по националното законодателство, неправилно определяне на вида нередност и съответстващия процентен показател на финанковата корекция.

Сочи се също, че не са обсъдени от УО представените от бенефициента доказателства и направените възражения, като решението не съответства на изискванията на закона за форма и съдържание и липсва анализ на конкретните технически изисквания, което е довело до липсата на мотиви.

Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски.Прави се възражение за прекомерност на възнаграждението на ответната страна.

В съдебно заседание жалбоподателят редовно призован се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата и пледира за отмяна на атакувания акт и присъждане на разноски. Излага подробни съображения в писмено становище вх.№ 1181 от 10 май 2024г.

Ответникът - заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО в писмена молба вх.№ 722/ 22 март 2024г. /л.651 и сл./ оспорва жалбата. Твърди, че административния акт е правилен и зоконсъобразен, издаден е от компетентен орган, в съотвествие с целта на закона, както и съобразно процесуалния и материалния закон. По отношение на експертизата конкретно се сочи, че отговорът по точка 1 не променя факта, че изпълнителят е представил линеен график, който не съответства на изискванията на възложителя и на ивнестиционния проект. По отношение на втория въпрос от експертизата се излага становище, че констатациите на комисията на възложителя по отношение на отстранения участник „И. 2000“ ЕООД не се отнасят до технологична последователност за поставяне на външна топлоизолация на сградата и поставяне на стойки за външни тела на климатици, в който смисъл е отговора на вещото лице по точка 2 от СТЕ. Твърди се, че изводът на вещото лице по точка две от заключението, според който поставянето на стойките преди изолацията е по –надежден метод, е само в подкрепа на извода на УО, че има несъответствие в техническото предложение на „ДЮЛГЕР“ ООД. Твърди се, че в линейния график на изпълнителя е предвидено, че позиция 583 - доставка и монтаж на стойка за климатизатор, следва да се извърши от 28 март до 29 март 2023г., тоест след поставянето на външната топлоизолация и фасадна мазилка, които ще приключат до 20.01.2023г., докато в част ОВК в инвестиционния проект като забележка е записано стойките на външните тела да се поставят преди поставянето на външната изолация. Твърди се, че е налице неправилна технологична последователност на предвидените за изпълнение СМР, поради което възложителят е следвало да вземе решение за отстраняване на участника „ДЮЛГЕР“ ООД. Иска се отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски за юрисконсулт. Прави се възражение за прекомерност на възнаграждението на ответната страна.

В съдебно заседание ответникът редовно призован не изпраща представител; не депозира допълнително писмено становище в дадения от съда срок за писмени бележки. Представя се молба вх.№ 722 от 22.03.2024г. /л.649-655/, в която се излага подробно становище относно експертизата и се иска отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски.

Установени по делото релевантни факти и обстоятелства, и доказателствата за тях:

В регистъра на сигнали и нередности в МРРБ е постъпил сигнал за нередност №2310 по повод констатирани нарушения във връзка с възлагане на открита процедура по ЗОП.

С писмо от 11.12.2023г. /л.54/ община [област] е уведомена за постъпилия сигнал и стартираната процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ и е даден срок за възражения /л.55–57/. В законовия срок, на 22.12.2023г. са депозирани писмени възражения /л.50/. Възраженията са възпроизведени дословно в решението и същите са описани по – долу.

С атакуваното Решение е определена финансова корекция на община [област] в размер на 25% върху допустимите разхози по Договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-07 от 01.08.2023Г. с изпълнител „Дюлгер“ ООД с предмет „Изграждане на нови социални жилища в УПИ XXX-540 – за социални жилища кв.221 [населено място]“, или в размер на 910 946, 48 лв. с ДДС. Неправомерният разход, според УО, е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договор с изпълнител в размер на 3 643 785,92 лв. с ДДС, като размерът на финансовата корекция е определен съобразно пропорционалния метод. В решението е описано, че има неправилна технологична последователност на предвидените за изпълнение СМР, което се установява от техническото предложение и линейния график, а именно: позиция 289 от линейния график – нарпава на конструкция за колектори, е предвидена за извършване на 21.01.2023г., след като е напълно завършен покрива и са поставени керемидите; позиция 179 – покриване с керемиди, е планувана от 19 до 22.12.2022г., която технологична последователност е неправилна; в част ОвК от инвестиционния проект като забележка е посочено, че стойките на външните тела на климатиците и кондензните тръби се монтират преди поставянето на външната топлоизолация, а в линейния график изпълнителят по позиция 583-доставка и монтаж на стойка за климатизатор, е посочено че следва да се извърши в периода 28-29 март 2023г., тоест след външната изолация, която приключва до 20.01.2023г. Твърди се, че с тези несъответствия изпълнителят е представил линеен график, който не съответства на изискванията на възложителя и на инвестиционния проект, както и представя технологична последователност, която не обосновава качественото изпълнение на дейностите. В решението се сочи още, че са подобни доводите за неправилна технологична последователност на отстранения участник „И. 2000“ ЕООД, като едно от основните несъответствия е технологично невъзможно изпълнение на конструкцията за соларната инсталация без да е изградена покривната конструкция, тъй като правилната технологична последователност изисква покривната конструкция да бъде изградена, за да може върху нея да се изпълни укрепващата конструкция за слънчевите колектори и монтажът на самите слънчеви колектори. Другото несъответствие на отстранения участник е, че той предвижда дейностите по цялостно изпълнение на фасадите с полагане на финишно покритие от силиконова мазилка да се изпълни до 150-тия ден от строителството на обекта, а тези по направа на покривни работи – от 149 тия до 158 мия ден от строителството на обекта, като е посочено, че при липса на мерки за защита на готовата фасада с положена силиконова мазилка, последната би била застрашена от повреди по време на изпълнението на покривните работи. В решението се сочи, че във връзка с горното е обоснован различен подход спряма двата участника и неспазване принципите на равнопоставеност на участниците като комисията е подходила по –благоприятно към изпълнителя, без да констатира и да изследва спорните въпроси по технологичната последователност на строителните дейности. Според решението е налице нарушение на чл. 107 т.2 б. “а“ от ЗОП, което е с финансов ефект.

В Решението дословно са възпроизведени възражения на бенефициента / вж. л.51-л.53, идентичен с л.44-л.46 от делото/. Възраженията се свеждат главно до следното: Твърди се, че при отстранения участник има неправилна технологична последователност, взаимозависимост и технологично време за изчакване между отделните видове строителни работи от количествената сметка на обекта, в резултат на което участникът не е отчел технологичните зависимости между работите по изпълнение на обекта. По – конкретно се сочи, че според линейния график на „И. 2000“ ЕООД доставката и монтажа на слънчеви колектори и направата на стоманена укрепваща конструкция за слънчевите колектори се изпълняват преди направата на покривната конструкция, обшивка, скара за керемиди, но е невъзможно изпълнението на соларната инсталация без да е изградена покривната конструкция, а и при този участник липсва основна дървена конструкция, върху която да „легнат“ колекторите. Според възражението, за разлика от отстранения участник, при „ДЮЛГЕР“ ООД не е налице неправилна технологична последователност, както при направата на стоманена укрепваща конструкция за колектори и покриване с керемиди, така и за направата на външни тела за климатици и топлоизолация. Относно монтажа на климатизаторите, във възражението се сочи, че възложителят не е формулирал изискване монтажът на стойките да е преди топлоизолацията и мазилката, няма изискване за конкретен вид стойки и модели климатизатори, а при различните климатизатори има различна възможност за монтаж и няма нормативно определена технология за монтаж на стойки на външни тела – под или върху фасадната топлоизолация.