Решение № 22 от 18.01.2023, Административен съд - Плевен

Р E Ш Е Н И Е

№ 22 гр.Плевен, 18.01.2023 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – град Плевен, ІV-ти състав, в открито съдебно заседание на единадесети януари две хиляди двадесет и трета година, в състав:

Председател:

Цветелина Кънева

При секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №918 по описа за 2022 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. с чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.4 и §5, т.4 от ДР на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), вр. с т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Делото е образувано по жалба от Фондация

„Лице за изкуство и култура“ гр.Плевен, представлявана от директора С.С., против Решение №РД-02-14-987/17.10.2022г. издадено от Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, по проект ВОВС 576“Изкуство и култура – общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор №06-09-01 от 09.06.2021г. / допустими разходи без собствен принос на бенефициера – 112894.85лева с включен ДДС/, сключен с изпълнител „ЕФТА СЪРВИСИС“ ЕООД на стойност 96000.00лева, без включен ДДС /115200.00лева с включен ДДС/.

В жалбата са наведени доводи, че оспореното решение е незаконосъобразен административен акт по смисъла на чл. 146, т.2, 3 и 4 от АПК. Подробно се описва приетото като нередност от Националния орган изискване относно образованието на членовете на екипа, което е прието за ограничително условие. Сочи се, че в рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да определи критериите за подбор, като безспорно съдебната практика е възприела, че същите са законосъобразно определени, когато са допустими от закона, относими към предмета на поръчката и пропорционални с оглед нейното естество и сложност. Посочва се, че в конкретния случай вместо Националният орган да изследва дали поставените критерии за подбор са допустими, относими и пропорционални, той прави изследване в посока липсващи елементи на заложени критерий за подбор, което е незаконосъобразен подход. Счита се, че поставените критерии за образование на експертите са допустими от закона, като се посочва, че същите са относими към предмета на обществената поръчка, съобразявайки че той предпоставя извършването на следните дейности: 1. Изготвяне на ситуационен анализ на продукта „Изкуство и култура"; 2. Разработване на Стратегия за промоциране на интегрирания туристически продукт; 3. Разработване на План за действие. 4. Подготовка и окомплектоване на Маркетингова стратегия на интегрирания туристически продукт „Изкуство и култура“. Твърди се, че в интерес на възложителя е да възложи изпълнението на лице разполагащо с персонал, който има професионална компетентност по смисъла на §2, т. 41 от ДР на ЗОП, квалифициран и опитен, като това право на възложителите е признато и в чл. 58 §4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г., според която разпоредба по отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Сочи се и съдебна практика на СЕС - т.31 от Решение по дело С-601/13 Ambisig срещу Nersant. Посочва се още, че въведеното изискване за притежаване на висше образование на част от експертите в областта на „Социални, стопански и правни науки” или еквивалентно за придобита образователно-квалификационната степен бакалавър, е минимално базово изискване от гледна точка на предмета и сложността на обекта на поръчката. Твърди се, че за преценката за съответствието на това изискване с предмета, сложността, стойността и обема на поръчката, релевантна в случая е съпоставката между изискването за заемане на съответната позиция и дейностите, които ще бъдат изпълнявани, а именно дейности по изготвяне на ситуационен анализ на продукта „Изкуство и култура”, разработване на стратегия за промоциране на интегрирания туристически продукт, разработване на план за действие и подготовка и окомплектоване на маркетингова стратегия на интегрирания туристически продукт „Изкуство и култура“. Сочи се, че в област на висшето образование „Социални, стопански и правни науки“ са включени професионални направления, както следва: 1. Социология, антропология, стопански и науки за културата; 2. Психология; 3. Политически науки; 4.

Социални дейности; 5. Обществени комуникации и информационни науки; 6. Право;

7. Администрация и управление; 8. Икономика; 9. Туризъм, като тези направления са пряко и непосредствено свързани с предмета на обществената поръчка. Твърди се, че в тези направления са науките за културата, туризма, икономиката и обществените комуникация, което е пряко свързано с предметния обхват на възлагането - разработката на интегрирания туристически продукт „Изкуство и култура“ и съответната му пазарна реализация.

Посочва се, че по отношение на маркетинга, по определение, същото е управленска функция за оптимизиране на връзката „търсене - предлагане" и за проявлението й на пазара; вид стопанска дейност за извършване на специализирани пазарни проучвания, разработки и за предоставяне на консултантски услуги. Счита се, че именно професионални направления свързани с администрация и управление, и икономика са пряко свързани с пазарните реализация на продукта. Счита се също, че изискването за образование кореспондира с нормативно предвидените изисквания и е съответно на предмета, обема и сложността на обществената поръчка и следователно не ограничава участието на едни участници и не дава предимство на други, които разполагат с персонал с посоченото образование. Сочи се, че областта „Социални, стопански и правни науки” обхваща онези специалности, свързани с изпълнение предмета на обществената поръчка, като придобитите знания в тази област в най-пълен обем отразяват професионалната компетентност на експертите, съгласно техническата спецификация. Твърди се, че Националният орган прави изследване по отношение на специалности маркетинг и реклама, които счита че директно се привързват към заложените изисквания, без да съобрази факта, че Възложителят не е поставял изискване за специалности „Маркетинг“ и/или „Реклама“. В този смисъл се посочва, че всички развити съображения от страна на Националният орган са неотносими, тъй като те се изграждат върху презумпция, която не е законова. Сочи се, че не съществува възможност функциите на членовете на екипа в поръчката да се изпълняват и от лица с квалификация в други области и направления на висшето образование, а именно в области Педагогика, Хуманитарни науки, Природни науки, математика и информатика, посочени в Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, приет с ПМС № 125 от 24.06.2002 г., защото в тези области не се изучават специалности, които отговарят на предмета на обществената поръчка. Сочи се, че науката „Педагогика“ по никакъв начин не е свързана с реализиране предмета на обществената поръчка, като Педагогиката е социална наука, която изследва същността, закономерностите, тенденциите и перспективите на развитието на педагогическия процес. Т.е. тя е наука за обучението и образованието на детето и представлява съвкупност от научни познания, организирани в система и проверени в практиката.

Счита се, че от посоченото е видно, че по никакъв начин науката Педагогика не е пряко и непосредствено свързана с реализация на предмета на обществената поръчка, поради което Националният орган необосновано сочи науката Педагогика като приложима такава с предмета на обществената поръчка и дейностите, включени в нея. Счита се още, че хуманитарните науки също не са свързани с предмета на обществената поръчка, с изключение на специалността Право, която е включена като приложима по отношение на експертите. Сочи се, че основни хуманитарни науки са Антропология, Археология, Езикознание, История, Класическа литература, Право и политология, Сценични изкуства, Музикология, Театър, Танц, Философия, като посочените специалности не кореспондират с предмета на обществената поръчка. Счита се, че по отношение на природните науки, тяхната цел е изучаването, описването, разбирането и предсказването на природните явления на основата на наблюдения, експерименти и теоретично моделиране. Сочи се, че основна причина за въвеждането на понятието природни науки е те да бъдат разграничавани от хуманитарните и социалните науки, които изследват различните аспекти културното, социалното и индивидуалното развитие на човека и човешкото общество. Твърди се, че природните науки също не са пряко относими към изпълнение на дейността. Посочва се, че Специалност „Маркетинг и реклама" може да се изучава само в област „Социални, стопански и правни науки", професионално направление „Икономика“, като при преглед на Рейтинговата система на Висшите училища в България се установява, че различни видове специалност „Маркетинг" или специалност „Реклама" не може да се изучава в област „Природни науки, математика и информатика", професионално направление „Информатика и компютърни науки" или област „Изкуства“, професионално направление „Изобразително изкуство“. Сочи се, същите не са включени в област „Природни науки, математика и информатика", професионално направление „Информатика и компютърни науки" или област „Изкуства“, професионално направление „Изобразително изкуство“, като отделно, специалност „Реклама“ е неприложима при изпълнение предмета на обществената поръчка. Поддържа се, че изискването за образование в областта „Социални, стопански и правни науки“ е относимо към съответната функция на всеки един от ключови експерти 1, 2 и 4 и е в съответствие с изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съответно не нарушава чл. 50, ал.1, във вр. с чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Сочи се, че в случая следва да се съобрази решение на Съда на Европейския съюз по дело С-195/2021г., съгласно което „Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.”.

Твърди се, че Националният орган не е извършил преценка по тези критерии, поради което решението му е незаконосъобразно. Посочва се, че следва да се съобрази и Решение на ВАС по адм. д. № 3272/2020 г., в което съдът разграничава понятията „професия“, „професионално направление“ и „професионална квалификация“, „професионална област“. Твърди се, че в случая поставянето на критерий за подбор на конкретна професионална област на висше образование не представлява ограничително изискване, като навсякъде е дадена и възможност за еквивалент. Счита се също, че правната квалификация на нарушението на националното законодателство е неточна, доколкото т.11, б. а от Наредбата за посочване на нередности е относима към случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия, а фактическа обстановка не сочи наличие на дискриминация въз основа на национален/местен/регионален признак. В заключение се моли за отмяна на оспореното решение и се претендират разноски.