Определение № 1875 от 14.07.2023, Окръжен съд - Бургас

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1875 гр. Бургас, 14.07.2023 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – БУРГАС, I ВЪЗЗИВЕН ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в закрито заседание на четиринадесети юли през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Мариана Г. Карастанчева

Членове:

Пламена К. Георгиева Върбанова

Кристиян Ант. Попов като разгледа докладваното от Пламена К. Георгиева Върбанова Въззивно частно гражданско дело № 20232100501208 по описа за 2023 година Производството по делото е образувано по частна жалба, подадена от “А1 БЪЛГАРИЯ” ЕАД, ЕИК:131468980, със седалище и адрес на управление гр.София, ул.

„Кукуш” № 1, представлявано от адвокат Лилия Ралчева.

Обжалвано е като незаконосъобразно разпореждане № 1535 от 19.06.2023г., постановено по ч.гр.д.№ 611 по описа за 2023 г. на Районен съд- Несебър в частта, с която е отхвърлено заявлението на жалбоподателя за издаване на заповед за изпълнение по реда на чл.410 ГПК против В.В.Я. за сумата от 203,61 лв., от която 201,61 лева- неустойка за дадена отстъпка от цената на услугата и 2 лева обезщетение за обработка на просрочени задължения и за сумата от 1,77 лева мораторна лихва върху вземането за неустойка за периода от 31.12.2022г.-12.06.2023г.

Частният жалбоподател твърди, че съдът незаконосъобразно приел, че в случая се касаело за договор, сключен с потребител, в каквато насока твърди, че длъжникът нямал качеството на потребител; цитира чл.2 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 05.04.1993г., в която е дадена дефиницията на понятието “потребител“, както и §1,т.49 от ПЗРРЗЕС.Твърди, че след като договора с длъжника Я. е сключен в качеството му на собственик на недвижим имот с предоставен БУЛСТАТ от Я. при сключването на договора, то следователно Я. не е „потребител“ по смисъла на закона.Освен това частния жалбоподател намира за неправилен, необоснован и незаконосъобразен извода на съда, че неустоечната клауза на договора е нищожна поради противоречие с добрите нрави, тъй като излизала извън присъщата й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Счита, че мотивите на съда не кореспондират с актуалната практика на СЕС- Решение от 22.11.2018г. по дело С-295/2017, образувано по преюдициално запитване на МЕО, дружество с основен предмет на дейност извършването на телекомуникационни услуги на територията на Португалия, в което решение е застъпено становището, че сумата, дължима при неспазване на минималния срок на обвързаност, е неразделна част от общата цена, плащана за доставките на услугата и разделена на месечни вноски, която стана незабавно изискуема в случай на неизпълнение на задължението за плащане, без значение дали тази сума е квалифицирана като неустойка по националното право. В случая съдът пренебрегнал факта, че неустойката е компенсаторна по своя характер, поради което съгласно чл.79 ЗЗД кредиторът може да иска или реално изпълнение, ведно с обезщетение за забава или да 1 поиска обезщетение за неизпълнение /изключено е да иска и двете едновременно/. Поради неизпълнението на договора заявителят спрял да начислява месечни такси до края на срока на договора и начислил договорената неустойка .Сочи, че ако заявителят бе поискал изпълнение съгласно чл.79 от ЗЗД, то претендираната сума щяла да бъде същата. След прекратяването на договора начисляването на месечните абонаментни такси било преустановено, но вземанията за тях, дължими до изтичането на срока, прекратен по вина на абоната, били обезпечени с договорени от страните неустойки, поради което изводът на първоинстанционният съд за нищожност на клаузите, които я уреждат се явява неправилен, отчитайки както компенсаторния характер на договорените неустойки, така също и качеството на страните- търговци, които са ги договорили съобразно чл.309 ТЗ.Изтъква съображения за това, че разходите, свързани със събиране на дължими от абонатите суми, включително съдебно или извънсъдебно, извършено от А1 или чрез трети лица, представлявало правно регламентирана възможност на оператора по ЗЕС, по Директива 2018 /1972 Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2018г. В обобщение сочи, че обезпечителната, обезщетителната и санкционната функции на неустоечната клауза не са анализирани правилно от съда. Размерът на дължимите неустойки според жалбоподателя не излизат извън пределите на обезпечителната, обезщетителната и санкционната й функции, не са прекомерни и не противоречат на добрите нрави, а съдът изобщо не следвало да обсъжда въпроси, свързани със съпоставката на размера на действителните вреди, евентуално понесени от заявителя и търсената обезвреда. Относно претендираната лихва за забава върху вземането за неустойка сочи, че понеже неустойката е компенсаторна по своя характер и представлява парично задължение на длъжника, няма пречка върху нея да се претендира лихва за забава. Позовава се на съдебна практика в тази насока.Моли разпореждането да бъде отменено в обжалваната част, като вместо него се постанови издаването на заповед за изпълнение за сумата от 203,61 лева, за сумата от 1,77 лева мораторна лихва върху вземането за неустойка за периода от 31.12.2022г. до 12.06.2023г., както и за разноските в производството пред БОС.

Частната жалба е с правно основание чл.413, ал.1 и 2 от ГПК. Същата е подадена в законоустановения срок против подлежащ на обжалване съдебен акт, от пълномощник на страна, която има правен интерес от обжалването. Ето защо съдът намира частната жалба за допустима.

Бургаският окръжен съд, като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Частно гражданско дело №611 по описа за 2023 г. на Районен съд- Несебър е образувано по заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК, подадено от “А1 БЪЛГАРИЯ” ЕАД, чрез адвокат Лилия Ралчева.

Иска се издаване на заповед за изпълнение и изпълнителен лист против В.В.Я. за суми, представляващи месечни такси и потребление за предоставяне на услуги по договор от 20.07.2022г. ,ведно със законната лихва върху тази сума, мораторна лихва за забава и разноски в заповедното производство, както и за сумата от 203,61 лв., от която 201,61 лева- неустойка за дадена отстъпка от цената на услугата и 2 лева обезщетение за обработка на просрочени задължения, и за сумата от 1,77 лева мораторна лихва върху вземането за неустойка за периода от 31.12.2022г.-12.06.2023г. Конкретизирани са обстоятелствата във връзка с предмета на договора и предоставените от заявителя услуги, включително начина, по който е формирана неустойката. С Разпореждане от 13.06.2023г. заявлението е оставено без движение с указания за представяне на договора и на общите условия по договора,които указания са изпълнени от заявителя.

Съдът е издал заповед от 19.06.2023г. за изпълнение на парично задължение по чл.410 ГПК за претендираните главница, включващи неплатените такси и потребление ,мораторна лихва, ведно със законната лихва върху главницата, както и за сумата от 21,25 2 лв. разноски за държавна такса и 400 лв.- разноски за платено адвокатско възнаграждение.

С обжалваното разпореждане е отхвърлено заявлението в частта за сумата от 203,61 лв., от която 201,61 лева- неустойка за дадена отстъпка от цената на услугата и 2 лева обезщетение за обработка на просрочени задължения, и за сумата от 1,77 лева мораторна лихва върху вземането за неустойка за периода от 31.12.2022г.-12.06.2023г.

Изложени са съображения от НРС, че в случая длъжникът е потребител и като такъв се ползва с потребителска защита; обстоятелството, че като чужд гражданин е закупил недвижим имот и поради тази причина е вписан в регистър БУЛСТАТ,само по себе си не водело до извода, че Договорът с А1 е сключен в рамките на търговска дейност на Я. по отдаване под наем на недвижимия имот.Освен това неустойката, представляваща дадена отстъпка от цената на услугата, се основавала на неравноправни клаузи, тъй като по никакъв начин не позволява на потребителя да прецени икономическите последици от сключването на договора, което представлява неравноправност на клаузите по смисъла на чл.143,ал.1,т.19 от ЗЗП.Тази неустойка била формирана по начин, непозволяващ определянето й към момента на сключване на договора, а и в този си размер била необосновано висока по смисъла на чл.143,ал.1,т.5 ЗЗП, тъй като размерът й излиза извън пределите на присъщите за неустойката обезщетителна и обезпечителна функция поради несъобразяването й с естеството на обезпеченото задължение и с възможните вреди от неизпълнението на абоната. Същата имала подчертано санкционен характер и би довела да това, без да предоставя услуга на абоната доставчикът да получи имуществена облага от насрещната страна, каквато би получил, ако договорът не би бил прекратен. Затова съдът е счел, че подобен несправедлив резултат е несъвместим с добрите нрави, понеже създава условия за неоснователно обогатяване на дружеството- заявител.

Бургаският окръжен съд приема, че частната жалба е неоснователна.

Съгласно чл.411, ал.2, т.2 ГПК съдът отказва да издаде заповед за изпълнение когато искането е в противоречие със закона и добрите нрави, а съгласно т.3 на същата разпоредбакогато искането се основава на неравноправна клауза в договор, сключен с потребител или е налице обоснована вероятност от това.

Безспорно е, че длъжникът по делото е физическо лице, което по силата на процесния договор ползва услуга,която не е предназначена за извършването на търговска или професионална дейност, поради което има качеството на потребител по смисъла на §13, т.1 от ДР на ЗЗП, а съответно заявителят е търговец по смисъла на §13, т.2 от ДР на ЗЗП. От обстоятелството, че при сключване на Договора с А1 Я. е вписан не с ЕГН или ЛНЧ, а с БУЛСТАТ не следва извода, че този договор е бил сключен от Я. с цел извършване на търговска дейност чрез отдаване под наем на недвижим имот.Това е така, тъй като съгласно Закон за регистър БУЛСТАТ, субект на задължение за вписване имат и чуждестранните физически лица, които не притежават единен граждански номер или личен номер на чужденец и притежават недвижимо имущество в страната/чл. 3,ал.1,т.10,б.б от ЗРБ/.Следователно, при наличие и на хипотези по ЗРБ, по силата на които БУЛСТАТ притежават и определена категория физически лица на територията на РБългария, не може да се прави извод, че вписването в регистър БУЛСТАТ доказва извършването на търговска дейност от физическото лице и че конкретния договор,по който физическото лице е отразено не с ЕГН /ЛНЧ, а с БУЛСТАТ, е сключен за целите на търговска дейност.

Твърдението, че договорът с А1 е сключен с цел осъществяване на търговска дейност от физическото лице следва да се установи от заявителя в заповедното производство с 3 надлежни доказателства, което обаче в случая не е сторено.

Ето защо, в съответствие със задълженията си по чл.7, ал.3 ГПК, заповедният съд е длъжен да извърши проверка за това дали процесната клауза за неустойка не е евентуално неравноправна по смисъла на ЗЗП.

Според разпоредбата на чл.143, ал.1 ЗЗП, неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като законодателят установява различни хипотези, без изброяването да е изчерпателно. Дали клаузата е неравноправна, се преценява към момента на сключването на договора, като се вземат предвид видът на стоката или услугата - предмет на договора, всички обстоятелства, свързани с неговото сключване, както и всички останали клаузи на договора или друг договор, от който той зависи - чл.145, ал.1 ЗЗП.

Преценявайки процесната клауза, на която се основава претенцията на заявителя, както и останалите клаузи от договора, сключен между мобилния оператор и длъжника, въззивният съд приема, че същата се явява неравноправна, поради което и нищожна на основание чл.146, ал.1 ЗЗП, без обаче да засяга действителността на договора за мобилни услуги.

На първо място, налице са на предпоставките, предвидени в чл.143, ал.2, т.5 ЗЗП тъй като клаузата задължава потребителя при неизпълнение на негови задължения /неплащане на месечни вноски/, вследствие на което договорът е прекратен от доставчика на услугата, да заплати необосновано висока неустойка, надвишаваща както размера на дължимата месечна вноска,понеже неустойката се изчислява като сбор от стандартни МАТ/месечни абонаментни такси/, чийто размер винаги надвишава този на вноската при срочните абонаменти, а така също и размера на действително претърпените от кредитора вреди /касае се за забавено изпълнение на парично задължение, от което вредите са в размер на законната лихва/, без обаче да получава насрещна престация от доставчика на услугата и то по причина, че последният по собствена инициатива е решил да прекрати договора. Тази норма е частен случай, на уредената в чл.26, ал.1, предл.3 от ЗЗД хипотеза на нищожност на договора поради противоречие с добрите нрави.