Решение № 696 от 13.05.2021, Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е

№ 696 13.05.2021г. гр.Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Бургас VІІ-ми състав

На дванадесет и седми април две хиляди двадесет и първа година В публично заседание в следния състав:

Председател: Румен

Йосифов

Секретар: Сийка

Хардалова като разгледа докладваното от Румен Йосифов административно дело № 494 по описа за 2021 година, за да се произнесе взе пред вид следното:

Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Бургас, ЕИК-*********, адрес: гр.Бургас, ул.Александровска №26, представлявана от кмета Димитър Николов, против решение № РД-02-36-225/10.02.2021г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е приключен сигнал с рег.№ 1558 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), във връзка с установени две нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет:

„Реконструкция на улици и облагородяване на междублокови пространства в ЦГЧ, гр.Бургас“ и е наложена финансова корекция в размер на 25% от верифицирани и платени разходи по договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“, на стойност 2`643`194,78 лева без ДДС, като поради наложена с предходно решение № РД-02-36-1227/02.10.2018г. на УО на ОПРР по сигнал за нередност № 448 финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по същия договор, потвърдена с окончателното решение № 15978/25.11.2019г. по адм.д.№ 3562/2019г. на ВАС, е определено доналагане на финансова корекция в размер на 20%, или сума в размер на 363`733,15 лева с ДДС до достигане на общо 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ, а сумата от 219`356,02 лева с ДДС, представляваща 20% от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на 1`096`780,08 лева, следва да се счита за недопустим разход по проекта.

Жалбоподателят Община Бургас счита решението по наложената финансова корекция за незаконосъобразно и иска неговата отмяна.

Позовава се на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ за случаи като настоящия, при които с влязло в сила решение вече е била наложена корекция и счита, че за него е налице влязъл в сила съдебен акт с който спорът е станал непререшим. С предходното решение на УО на ОПРР са установени нередовности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и те засягат едни и същи допустими разходи, а чл.72, ал.4 от същия закон не допуска възможност за издаване на последващо решение за установяване на нередовност на същото основание и налагане на отделна финансова корекция. Единственото изключение от това правило е нормата на чл.74 от ЗУСЕСИФ, но в оспорения акт липсват фактически и правни доводи в тази насока, а освен това производство може да бъде проведено само при липса на влязъл в сила съдебен акт. Изразява се несъгласие и с констатациите за наличието на двете установени в решението нарушения при възлагане на обществена поръчка – поставени незаконосъобразни критерии за подбор и че изпълнителят не отговаря на изискванията на възложителя. Жалбоподателят не изпраща представител в проведеното открито съдебно заседание, не ангажира доказателства и не прави искания.

Ответникът – заместник-министър на РРБ и ръководител на УО ОПРР, в съпроводителното писмо с което е изпратена преписката, чрез пълномощника юрисконсулт Д. К., моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана. Единадесет минути преди провеждане на откритото съдебно заседание, на електронна поща на съда е получена молба от адвокат А. Н. от САК, с искане да се отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски по приложен списък. Към молбата са приложени и писмени бележки от адвокат Н.. Поради постъпването на тази молба, списъка за разноски и писмените бележки, в срока по чл.80 от ГПК, са налице основанията за произнасяне, ако страната има право на разноски.

По искане на прокурор от състава на Окръжна прокуратура - Бургас, съдът конституира Прокуратурата на Република България като страна по делото.

Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Не се спори между страните в процеса и съгласно представените доказателства по административната преписка се установява, че между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020 – ГД ГРР, като управляващ орган и Община Бургас, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, част от процедура BG16RFOP001-1.00-039, с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.004-0003-C01, проект „Осигуряване на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж.к.Възраждане и ж.к.Меден рудник- етап 1“, № РД-02-37-7 от 04.01.2017г.

(л.80-96 от делото).

Във връзка с изпълнението на договора в УО на ОПРР с писмо изх.№ 04-16-5/20.01.2021г. бил представен окончателен одитен доклад за резултатите от проверка на проекта (л.63-79) и регистриран сигнал за нередност под № 1558.

С писмо с изх.№ 99-00-6-1043 от 15.12.2020г. (л.56 и сл.) ръководителят УО на ОПРР информирал кмета на Община Бургас за получения сигнал за нередност, като подробно е описал обстоятелствата по случая, а именно: Нарушение при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП с идентификатор 00797-2017-0021 в Агенцията по обществени поръчки (АОП) с предмет: „Реконструкция на улици и облагородяване на междублокови пространства в ЦГЧ, гр.Бургас“. В резултат на процедурата бил сключен договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“, ЕИК-********* (л.136-141) на стойност 2`643`194,78лв. без ДДС и същия предмет, като обявената обществена поръчка.

В писмото е посочено, че съгласно обявлението за поръчката (л.82 и http://www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=775507&mode=view) и неговия раздел ІІІ.1.1. „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“, възложителят е поставил следните изисквания: „Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката, а именно: Втора група, минимум IV-та категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.“ Направено е уточнение, че при участие на обединения, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството. Твърди се, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, който извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Нарушението е квалифицирано по чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. чл.3 ал.3 от ЗКС. За него е предложена 5% финансова корекция от поисканите за възстановяване разходи по договора на стойност 2`643`194,78 лева без ДДС.

В писмото се сочи също, че изпълнителят не е отговарял на всички изисквания на възложителя. Офертата на Обединение „Пътно строителство-Бургас“ не отговаряла на изискванията заложени в Раздел III.1.1. от обявлението, тъй като „ЕИВ“ЕООД – участник в обединението посочен, че ще изпълнява дейности по строителство, нямал регистрация в ЦПРС за строежи от втора група – строежи от транспортната инфраструктура. При сключване на договора за обществена поръчка участникът все пак е представил удостоверение № II-TV 005087 за вписване на „ЕИВ“ЕООД в ЦПРС за изпълнение на строежи втора група, първа до четвърта категория с решение на комисията и протокол от 07.09.2017г. Обаче към момента на подаване на офертата – 20.04.2017г. и към периода на разглеждане на документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор (21.04-20.06.2017г.), Обединение „Пътно строителство-Бургас“ не е отговаряло на изискванията от Раздел III.1.1 от обявлението за обществената поръчка. Комисията назначена за извършване на подбор на кандидатите и участниците не е констатирала несъответствията между изискуемото от възложителя и декларираното от участника, не е дала възможност същите да бъдат коригирани, съответно участникът не е бил отстранен. Нарушен е бил чл.107, т.1, вр. чл.67, ал.1 от ЗОП и чл.54, ал.8 от ППЗОП.

Като друго нарушението на същите изисквания е посочено, че в предложението за изпълнение на поръчката от офертата на избрания за изпълнител участник (Приложение №2) е налице несъответствие между срока от табличната и графичната част на линейния график за изпълнение на строително монтажните работи. Наред с това в линейния график на участника, определен за изпълнител, не се съдържа изискващата се от възложителя информация за разпределението на ресурсите и работната сила, а именно среднодневна производителност, брой работници и необходима механизация (вид на механизацията и брой машини от съответния вид) за изпълнение на всеки от видовете строителни и монтажни работи. Това е квалифицирано като нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.

Общо за нарушенията на чл.107 от ЗОП е предложена финансова корекция от 25% върху поисканите за възстановяване разходи по договора на стойност 2`643`194,78 лева без ДДС.

Посочено е, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно чл.7 от Наредба за посочване на нередности (загл. съкр., обн. ДВ бр.27/2017г.) се определя обща финансова корекция в размер на 25% от верифицираните и платени разходи по договора на стойност 2`643`194,78 лева без ДДС.

Накрая в писмото се сочи, че с предходно решение № РД-02-36-1227/02.10.2018г. на УО на ОПРР по сигнал за нередност № 448 е наложена 5% финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“. Това решение е било обжалвано от Община Бургас, като с окончателно решение № 15978/25.11.2019г. по адм.д.№ 3562/2019г. на ВАС е оставено в сила решение № 12/07.01.2019г. по адм.д.№ 2887/2018г. на Административен съд - Бургас и жалбата е била отхвърлена. (Това дело е приложено към настоящото.). В тази връзка управляващият орган е определил доналагане на финансова корекция в размер на 20% по настоящия сигнал за нередност.

С това писмо Община Бургас е информирана, че стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок й е дадена възможност да представи бележки, възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция, като ги подкрепи с писмени доказателства.

Възползвайки се от правото да подаде възражение, общината е представила такова (л.52 сл.), в което е изложила аргументите си срещу всяко от визираните нарушения. Оспорила е изцяло съдържанието на писмото считайки, че не са налице посочените нарушения и е възразила категорично срещу налагането на финансовата корекция.

Въз основа на установените и регистрирани нередности и при сходни мотиви, изложени в изпратеното до общината писмо, след обсъждане на направените от последната възражения, е издадено оспореното решение – предмет на настоящото съдебно оспорване. С него е приключен сигналът за нередност № 1558, като за установените по него нарушения е определена обща финансова корекция от 25% от верифицирани и платени разходи по договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“, на стойност 2`643`194,78 лева без ДДС, като поради наложената с предходно решение № РД-02-36-1227/02.10.2018г. на УО на ОПРР по сигнал за нередност № 448 финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по същия договор, потвърдена с окончателното решение № 15978/25.11.2019г. по адм.д.№ 3562/2019г. на ВАС, е определено доналагане на финансова корекция в размер на 20%, или сума в размер на 363`733,15 лева с ДДС до достигане на общо 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ, а сумата от 219`356,02 лева с ДДС, представляваща 20% от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на 1`096`780,08 лева, следва да се счита за недопустим разход по проекта.

Разпечатката съдържа 30 от 61 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/85e4d8e8-64e8-41a8-8855-500b440e8f5c