Решение № 41 от 23.04.2021, Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 41

Гр.

Видин, 23.04.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Четвърти админ. състав в публично заседание на двадесет и пети март през две хиляди двадесет и първа година в състав:

Председател:

Биляна Панталеева при секретаря

Вержиния Кирилова и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия

Биляна Панталеева

Административно дело №

40 по описа за

2021

Година и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Видин, представлявана от кмета Ц.Ц. , против Решение от 27.01.2021г. на Ръководителя на УО по ОП „Околна среда 2014г.-2020г.“, с което е приключен сигнал за нередност № 521, регистриран в регистъра на сигналите за нередности по ОП “Околна среда 2014-2020г.“ , с установяване на нарушения, допуснати от бенефициента, и е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор №АО-02-15-201/04.10.2017г. с изпълнител „Хидрострой“АД на стойност 15 707 916,79 лв без ДДС, признати от УО за допустими за финансиране и представляащи средста от ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

Твърди се в жалбата, че оспореното решение е незаконосъобразно поради немотивираност на акта, който е издаден в нарушение на чл.59,ал.2,т.4 от АПК . Сочи се, че УО не е обсъдил депозираното от тях възражение в частта, в която е отправено искане за преразглеждане на размера на определената финансова корекция, като се приложи Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., в приложимата й редакция, изм. ДВ бр.68 от 22 август 2017г., в сила от 22 август 2017г., като по-благоприятен закон. Сочи се също така, че в решението не е посочено правно основание, което да обосновава налагането на определена финансова корекция, като липсват констатации за нарушение на конкретни разпоредби на ЗОП. Сочи се, че посоченото нарушение с направеното от УО фактическо описание не съответстват на фактическия състав на нарушението, описано в т.23,б.“а“ Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на констатациите на УО „незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка“ се сочи в жалбата, че замененият експерт притежава компетентност и специфичен опит, които напълно съответстват на изискванията на възложителя, а договорът не е intuitо personаe. Сочи се, че замяната не представлява и изменение на „съществен“ елемент от договора .

По отношение на констатацията за неоснователно отстранен участник сочи, че комисията е констатирала редица несъответствия и липсващи документи на участника „ИСА 2000“ЕООД, като в протоколите си е направила подробен и обстоен анализ защо и на какво основание не приема представените документи, доказващи изпълнение на ПСОВ. По отношение на опита на третото лице „Биогест Интернационал“ ООД комисията е приела, че участникът не може да доказва опита си чрез този на трето лице, тъй като действащите към онзи момент разпоредби на ЗОП не предвиждат такава възможност.

Сочи се също така, че комисията е извършила обстоен и подробен анализ на критериите за подбор и минимално заложените изисквания за установяването им, вкл. и представената от участника допълнителна информация и в резултат на анализ на всички установени факти е достигнала до извода, че участникът следва да бъде отстранен. Сочи, че не е налице т.14 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото не е взел становище по жалбата.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Между Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и община Видин е сключен административен договор № Д-34-32/11.08.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16М1ОП002-1.005 „Втора фаза по проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013г.“ за изпълнението на проект „Доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/-гр.Видин-Втора фаза“ в размер на 22270043,76 лв, от които 17921570,83 лв максимален размер на безвъзмездната финансова помощ, 1665414,07 лв собствено участие и 3683058,86 недопустими за финансиране разходи. Видно от чл.8 ,ал.2 и ал.3 и чл.9 от договора безвъзмездната финансова помощ е 96,42% от допустимите разходи, а собственото участие на бенефициента е 3,58%.

С допълнително споразумение №1 от 21.02.2018г. са договорен нови стойности на проекта, като са намалени същите, но не и процентното участие.

В изпълнение на проекта с решение №ПО-01-10-209 от 02.02.2017г., публикувано в регистъра на обществените поръчки с УН : 00051-2017-0003, на Кмета на Община Видин е открита процедура за обществена поръчка-открита процедура, с предмет „Доизграждане и въвеждане в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадни води /ПСОВ/-гр.Видин“ във връзка с реализацията на проекта по оперативната програма.

Видно от документацията за участие, възложителят Община

Видин е поставил като изискване в критериите за подбор относно техническите и професионални възможности на кандидатите участниците да разполагат с необходимите ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество : участникът да има опит в изпълнение на строителство еднакво или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, а именно : строителство /ново и/или основен ремонт, реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация/ на минимум една пречиствателна станция за отпадъчни води с капацитет на биологично пречистване от минимум 50000 еквивалент жители, с пълно биологично пречистване с отстраняване на биогенни елементи азот и фосфор и анаеробно изгниване на утайката с оползотворяване на биогаза. Във връзка с екипа за изпълнение на поръчката е въвел изисквания, като за „ръководителят на екип“-да притежава висше образование, с образователна степен „магистър“ в направление висше образование „Архитектура, строителство и геодезия“ /шифър 5.7/ или еквивалентна, когато образованието е придобито в чужбина. Кумулативно са поставени и други изисквания: професионален опит в сферата на строителството-минимум 15г.; специфичен опит като ръководител проект или ръководител на строителен обект на минимум 1 обект по строителство по ПСОВ, изпълнени съгласно договорните условия на ФИДИК или еквивалентни договорни условия.

Оферти са подали 6-ма кандидати, от които 4-ма са допуснати до участие. Видно от протокол №1/25.04.2017г. на комисията при проверката на документите комисията е констатирала съответните липси, непълноти или несъответствия на подадените документи на всеки един от кандидатите. За „ИСА 2000“ЕООД е установила следното : В ч.II, р.В „Информация относно използването на капацитета на други субекти“ на ЕЕДОП участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица, но не е описал кои са тези трети лица и не е представил отделни ЕЕДОП за тях;

В ч.IV „Критерии за подбор“, р. В „Технически и професионални способности“ комисията е установила, че за посочените като изпълнени два обекта не е видно, че изпълнените дейности по СМР на ПСОВ са били свързани с внедряване на съоръжение за анаеробно изгниване на утайката с оползотворяване на биогаза. Комисията е приела че ПСОВ Кубратово /единият от обектите/ е извън референтния период, тъй като удостоверението за въвеждане в експлоатация е от 2011г. Установила е и липса на сертификат OHSAS 18001:2002, ISO 9001:2008, ISO 14001:2009.

По отношение на посочения от изпълнителя подизпълнител-

„Биогестинтернационал“ЕООД, също са установени непълноти.

Видно от Протокол № 2/22.07.2017г. комисията е разгледала допълнително представената информация от участника „ИСА 2000“ООД. Във връзка с констатираната липса на информация относно третите лица, чийто капацитет участникът е декларирал, че ще ползва, комисията е констатирала, че е представена необходимата информация и ЕЕДОП, като участникът е представил липсващата информация за доказване на съответствието на предложението с изискванията на възложителя и критериите за подбор, като е приела, че са отстранени несъответствията относно горните обстоятелства.

Относно констатираната непълнота относно изискването за сходен опит не е приела представени документи, установяващи изпълнението на ПСОВ Кубратово, тъй като декларираното строителство е изпълнявано в периода 2009г.02011г., което е извън предвидения петгодишен период, считано до подаване на офертата.

Приела е също така, че както този обект, така и другия посочен обект /в релевантния период/ не се отнася до СМР, свързани с внедряване на съоръжение за анаеробно изгниване на утайката с оползотворяване на биогаза .

Приела е, че както в ЕЕДОП, така и в другите документи са представени доказателства за извършени такива дейности от подизпълнителя „Биогест Интернационал“ЕООД, но е приела, че участникът не може да доказва съответствието си с критериите за подбор, свързани с опита, с този на подизпълнителя, тъй като това не съответства на действащите разпоредби на ЗОП, тъй като подизпълнителят не е трето лице. Поради тези обстоятелства комисията е приела, че участникът следва да бъде отстранен на основание чл.107,т.1 предл.1 от ЗОП.

След проведената процедура въз основа на решение на възложителя за избор на изпълнител е сключено Договорно споразумение № АО-02-15-201/04.10.2017г. с избрания изпълнител „Хидрстрой“АД на обща стойност 15707916,79 лв .

С писмо вх.№ РД-02-06-1153/13.04.2018г. Община Видин е уведомена от изпълнителя за замяна на експерти, като е представен списък на ключови експрети. С писмо вх.№ РД-02-06-1205/19.04.2018г. е представена заповед на Изпълнителния директор на „Хидрострой“АД за определяне на експертите, като е представен и списък, от който е видно, че като ръководител екип са посочени две лица- Владислав Цветанов Владиславов–магистър, специалност „ВиК-пречистване на води“, с професионална квалификация строителен инженер „ВиК“, който е и първоначално посоченият ръководител екип, и Христо Димитров Христов-магистър специалност „Електроинженер“. Не се установява замяна на Владислав Цветанов Владиславов, както е посочил административният орган, а като такъв е добавен Христо Димитров Христов.

Във връзка с одит на операциите по оперативната програма е регистриран сигнал за нередност в УО с №521 за установени нарушения. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал с писмо изх.№ 1-005-0007-4-285/11.12.2020г., както и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Описани са установените нарушения, нарушените национални разпоредби, квалифицирани са нередностите, посочен е предвидения размер на финансова корекция за всяка от двете установени нередности поотделно. Указана е на бенефициента възможността в 14 дневен срок, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

От Община Видин са депозирани писмени възражения против описаните твърдения за нарушения с писмо с изх.№ РД-02-09-765/29.12.2020г.

При горните констатации е издадено оспореното решение от Ръководителя на УО, с което е прието, че са извършени описаните в писмото нарушения, които са с финансово влияние, поради което на основание чл.70,ал.1,т.9 за същите като нередност по смисъла на т.23,б.а и т.14 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбатат/ е определена на бенефициента Община Видин финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор №АО-02-15-201/04.10.2017г., сключен с „Хидрострой“АД, на стойност 15707916,79 лв без ДДС, признати от УО за допустими за финансиране със средствата по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.