Определение № 411 от 18.05.2022, Окръжен съд - Пловдив

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 411 гр. Пловдив, 18.05.2022 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – ПЛОВДИВ, IV СЪСТАВ, в закрито заседание на осемнадесети май през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Елена Й. Захова

Членове:

Весела Ив. Евстатиева

Даниела Д. Събчева като разгледа докладваното от Весела Ив. Евстатиева Въззивно частно наказателно дело № 20225300600706 по описа за 2022 година Производството е по реда на чл.243, ал.8 от НПК.

Образувано е по протест на прокурор при РП Пловдив срещу Определение от 21.03.2022г. на Пловдивски районен съд, постановено по ЧНД № 1008/2022 г. по описа на същия съд, с което е било отменено постановление на прокурор при Районна прокуратура- гр.Пловдив от 26.01.2022 г. за прекратяване на наказателното производство по досъдебно производство № 459/2018 г. по описа на отдел „Икономическа полиция“ при ОД на МВР – Пловдив, водено за престъпление по чл. 172б, ал. 1 от НК.

Съдебният акт се атакува с оплакване за неправилност и незаконосъобразност. Пред настоящия въззивен съд прокурорът депозира оплаквания, свързани с неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, в който съдът не се е съобразил с ангажираните в хода на досъдебното производство способи за доказване – тройна и четворна експертиза в сферата на авторското право и сродните му права и търговските марки. Намира, че доказателствената обезпеченост на деянието е изчерпана, а въз основа на нея може да се направи единствено извод за липсата на извършено престъпление.

Пловдивският окръжен съд, след като провери обжалваното определение по наведените в протеста оплаквания и анализира доказателствата по делото, намира че същият е ДОПУСТИМ - подаден е в 1 срок от правоимащо лице срещу подлежащ на атакуване съдебен акт.

Разгледан по същество протестът е ОСНОВАТЕЛЕН.

Безспорно установена е следната фактическа обстановка:

На 18.05.2018г. в деловодството на Митница-Пловдив било депозирано п и с м о от адв. Ф.Б. с твърдение за нарушаване на правата върху интелектуалната собственост на доверителя й -"***", Турция, собственик на търговската марка "KILLTOX", чрез вноса и продажбата на територията на Република България на препарати- инсектициди в аерозолна опаковка с марката "ALLKILLTOX". Посочена била информация за производителя-''***" и вносител - "Ню маркет 2006" ООД-София.

На 22.06.2018г. в Митница-Пловдив били представени документи за даване на допустимо митническо направление-режим "допускане за свободно обращение" на стоки, превозвани в товарен автомобил с peг. № ***/ ***.

Регистрирана била митническа декларация, с която били декларирани 400 кашона по 48 броя или общо 19200 броя препарати за унищожаване на пълзящи и летящи насекоми, марка "ALLKILLTOX". Към нея били приложени търговска фактура, документ за статут и турска износна декларация, от която се установявало, че изпращач е "***", Инстанбул, Турция, а получател е "Ню маркет 2006" ООД- София. Предвид получения по-рано сигнал от адв. Ф.Б., било решено в митницата да бъде извършен щателен физически контрол, след който стоката била задържана заради съмнения за нарушаване на правото на интелектуалната собственост във връзка с разпоредбите на чл. 17, параграф 1 от Регламент /ЕС/ № 608/2013г. на Европейския парламент.

След задържането на стоките била извършена проверка от отдел "Икономическа полиция“ при ОДМВР Пловдив, довела до образуването настоящото наказателно производство.

На 18.07.2018г. от Митница-Пловдив била извършена проверка, отново на товарен автомобил с peг. № ***/ *** и били иззети 24960 бр. флакони с препарати за унищожаване на пълзящи летящи насекоми марка "ALLKILLTOX". Стоките и този път били с изпращач "***", Инстанбул, Турция, и получател "Ню маркет 2006“ ООД-София.

В хода на разследването било установено, че в Патентно ведомство 2 била регистрирана по национален ред словна марка "KILLTOX" с регистров № *** за стоки и услуги от класове 05, 09 и 39 на МКСУ, със срок на защита 29.07.2025г. Притежател на марката е "***", Турция. Ha територията на страната ни действа и комбинирана марка "KILLTOX INSECTICIDE AEROZOL" с № ***, регистрирана на 17.06.2011г. по реда на Мадридската спогодба, със срок на защита до 17.06.2021 год.

От страна на "Ню маркет 2006" ООД била подадена заявка за регистрация на марка с вх. № 151259 с наименование "ALL KILL ТОХ", срещу която била подадена опозиция от "***“ Турция. Към момента производството по опозицията е приключило, като с Решение на Патентно ведомство от 22.12.2020г. подадената опозиция срещу регистрацията на марката била оставена без уважение по отношение на услуги в частта й, основаваща се на чл. 12 ал.3 ЗМГО, а именно за клас 35-насърчаване на продажбите /за трети лица/; онлайн реклама в компютърна мрежа; подпомагане на търговското управление; представяне на стоки; представяне на стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства; проучване на пазара: реклама; снабдяване за сметка на трети лица /закупуване на стоки или услуги за други предприятия/.

С решението било отказано регистрацията на марката "ALL KILL ТОХ" за следните стоки и услуги, в частта й, основаваща се на чл. 12 ал.1 т.2 ЗМГО, а именно за клас 39-препарати за унищожаване на мухи; инсектициди и други подобни, както и за клас 39-опаковане на стоки, пакетиране на стоки, превозване на товари, стоки; складиране на стоки.

Обобщено, фактите се заключават в това, че "Ню маркет 2006" ООД е внесло на територията на РБ, т.е. осъществило е търговска дейност по смисъла на чл. чл.13, ал.2 от ЗМГО, н а препарати – аерозоли против насекоми, за които в хода на разследването следва да се установи дали са сходни на препаратите на марката "KILLTOX", притежавана от "***", Турция, която била регистрирана по национален ред като словна марка с регистров № *** за стоки и услуги от класове 05, 09 и 39 на МКСУ, със срок на защита 29.07.2025г. Т.нар.сходство, следва да може да доведе до объркване на потребителя, като елемент от състава па престъплението по чл.172б от НК.

Това е прието с ТР №1 /2013г. на ОСНК на ВКС, поради установената порано противоречива практика на съдилищата, изводимо от обстоятелството, 3 че буквалното съдържание на чл.172б ал.1 от НК повелява ангажиране на наказателна отговорност за стоки, които са идентични, но не са оригинални и в този смисъл елементът на объркване на потребителя не е нужно да се доказва. Така, съгласно цитираното тълкувателно решение в т.І.2 ВКС е приел, че използването на знаци, сходни с чужди търговски марки, е съставомерен признак на престъплението по чл. 172б от НК. По този начин е налице препращане към специалния Закон за марките и географските означения /ЗМГО/, който в разпоредбата на чл.13 ал.1 дефинира правото върху марка. А то включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност всеки знак за стоки и/или услуги, който е:

1. идентичен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана;

2. идентичен или сходен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, ако съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката;

3. идентичен или сходен на марката, независимо дали е използван за стоки или услуги, които са идентични, сходни или не на тези, за които марката е регистрирана, ако марката се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило.

Правилно в тази насока органите на досъдебното производство са пристъпили към установяване на факта за наличие на сходство между двата продукта и на факта дали съществува вероятност от объркване на потребителя, която да включва възможност за свързване на знака с марката по чл.13 ал.1 т.2 от ЗМГО, тъй като в настоящия случай т.1 и т.3 не са изначално налице – внесените аерозолни препарати от "Ню маркет 2006" ООД "ALL KILL TOX" не са идентични на тези "KILLTOX" на пострадалото турско дружество, а за последното липсват каквито и да е доказателства марката "KILLTOX", вкл.и комбинираната такава "KILLTOX INSECTICIDE AEROZOL" да се ползват с известност на територията на Република България /вкл.и съгласно

Решение от

22.12.2020г.по опозиция вх.№

4

70105715/07.11.2020г.на състав към Патентно ведомство при РБ/.

Правилно за установяване на коментираните факти, разследващите органи са предприели ангажиране на регламентирания в НПК способ за доказване – експертиза, тъй като в случая е налице необходимост от специални познания. В този смисъл се е произнесъл и РС в предходния си отменителен акт от 28.08.2020г. /л.4-6 том 2 ДП/ на първото постановление на прокурора, прекратяващо настоящото наказателно производство. Така, след първоначалната експертиза, са изготвени тройна и четворна патентно-правни експертизи. Тройната е от дата 03.02.2021г. /л.20-31 т.2 ДП/ и четворната от дата 09.12.2021г. /л.80-153 т.2 ДП/. Същите се коментират общо, тъй като изводите им са идентични като резултат, макар и с различен обем на задачите за изследване - разширяването им с увеличение и на броя на участващите в изследването експерти и задълбочаване на съществения за установяване проблем. Заключенията са изготвени от вещи лица, притежаващи необходимия ценз и професионални познания, от различни райони на действие в РБ, вписани като такива и определени, след двукратен отказ на Патентното ведомство да посочи техен експерт или експерти, които да участват в изготвяне на експертизите.

От заключенията на патентно-правните експертизи се установява, че обектът на словната марка "KILLTOX" представлява сам по себе си дума. В този случай самият обект, самата словната част, е носител на отличителния характер на марката и най-вече-нейното фонетично звучене. Що се отнася до комбинираната марка, при сравняването на надписите по инкриминираните продукти и обекта на 3D релевантната IR марка, доминиращите елементи са: цветовата комбинация на марката (тъй като тя е защитена в цвят), словните части SUPER и KILLTOX, характеризирани освен с фонетичното си звучене още и с начина, големината, цвета и вида си на изписване, цветния триъгълник, с поместеното в него изображение на комар.

Доминиращата част от марката, която определя нейната отличителност, респективно разпознаваемост при сравнение с други марки, използвани за същите или сродни стоки, при извършването на сравняването, за установяване на идентичността или сходството за сравняваните знаците се преценява по: визуално сходство;

5 фонетично сходство; смислово сходство; общото впечатление, създавано от сравняваните марка/маркировка. При преценката на вероятността за заблуда в случаите, когато е констатирано сходство, се извършва проверка: дали марката съдържа знаци или означения, които предоставят информация относно естеството, качеството или географския произход на стоките и/или услугите; дали предоставената информация (дори и в един от аспектите си) е с невярно (заблуждаващо) съдържание относно естеството, качеството или географския произход на заявените стоки и/или услуги; дали потребителите ще възприемат заблуждаващата информация еднозначно и ще повлияят ли при своя избор на покупка от тези характеристики на стоките и/или услугите, които всъщност те не притежават.

При преценката на вероятност за объркване на потребителя се преценява дали има възможност за свързване с регистрирана марка и създаването на погрешна представа за производителя и/или търговеца на стоките и/или услугите, т.е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или свързани лица /именно с оглед приетото с ТР №1/2013г. ОСНК на ВКС препращане на чл.172б ал.1 от НК към чл.13 ал.1 т.2 от ЗМГО/. При това се изследват и сравняват и вида на стоките - дали попадат в един и същи клас от международната класификация, спрямо обекта на регистрирана марка.

В конкретния случай, класовете, за които са регистрирани марките, вида на стоките, които те закрилят и вида на стоките обект на експертизата са идентични.