Определение № 14 от 15.01.2024, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 14 гр. София, 04.01.2024 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

4-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесет и девети ноември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Евгений Стайков

Членове:

Ирина Петрова

Десислава Добрева като разгледа докладваното от Ирина Петрова Касационно търговско дело № 20238002900635 по описа за 2023 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационната жалба на ищеца Демиров строй“ ЕООД срещу решение № 339 от 18.11.2022г. по в.т.д.№ 479/2022г. на Апелативен съд Варна:

1/ в частта за отмяна на решението по т.д.№ 136/2021г. на ОС Добрич и отхвърляне на: иска за разликата над 19 242.30лв. до 46 950.90лв., представляваща дължимо от ответника - възложител Д. Т. Ш. възнаграждение за изработени СМР по договор за строителство и фактура №46 от 02.05.2000г.; на иска за обезщетение за забавено плащане за разликата над 1 368.45 лв. до 4 029.36 лв. и за период преди

10.07.2020г.;

2/ в частта за потвърждаване на решението по т.д. № 136/2021г. на Окръжен съд Добрич за отхвърляне на иска за: главницата над 46 950.90 лв. до 52 657.42 лв.; за мораторни лихви над 4 029.36 лв. до 4 519.76 лв., претендирани за периода от 17.05.2020 г. до 21.03.2021г.

Касаторът се позовава на основанията за неправилност по чл.281,т.3 ГПК и иска отмяна на решението в обжалваните части и постановяване уважаване на исковете до претендираните суми от 52 657.42лв. и 4 519.76лв. Посочва, че при липса на признато от дружеството обстоятелство за авансово получаване в брой на сумите по представените по делото 6 бр. фактури в размер общо на 28 000лв. и липса на ангажирани от ответника други доказателства за извършено плащане по тях, следва да се приеме, че авансовите фактури нямат правната характеристика на разписки по чл.77 ЗЗД, а само на проформа фактури такива, които се издават с цел само за да бъде уведомен възложителят, че следва да извърши авансово плащане и да започне изпълнението по договора, съответно доставката на материалите. Поддържа, че проформа фактурата не е данъчен документ, не подлежи на осчетоводяване; за самото плащане е необходим друг, различен от проформа фактура документ, какъвто 1 ответникът не е представил по делото. Възразява се, че представените от ответника 6 бр. фактури са частни свидетелстващи документи, които не удостоверяват неизгодни за издателя си „Демиров строй“ факти, за да се ползват с материална доказателствена сила.

Оспорва се правилността на извода, че за отношенията между страните във връзка с изработеното, са приложими общите изисквания към доставчик на потребителска услуга, за какъвто съдът неправилно приел ищецътизпълнител. Възразява, че Законът за потребителския кредит не се прилага за договор за строителство/изработка.

Счита, че процесната сделка като сключена между търговец и физическо лице, е субективна търговска.

Посочва, че ако в конкретния случай са приложими специалните норми на Закона за защита на потребителите, тъй като ЗПК не регламентира процесните правоотношения, то следва да се приложат и тези, уреждащи реда и сроковете за отправяне на рекламация от потребителя - чл.125, чл.126,ал.2 ЗЗП и чл.127,ал.1 ЗЗП, които разпоредби въззивният съд пропуснал да обсъди.

Поддържа, че възражението на ответника по чл.265,ал.1,предл.трето ЗЗД за намаляване на дължимото възнаграждение е преклудирано и възразява, че не са обсъдени в цялост и взаимовръзка събраните по делото доказателства за липса на незабавно уведомяване на изпълнителя за открити недостатъци по смисъла на чл.264,ал.2 ЗЗД, съответно за приложението на презумпцията по чл.264,ал.3 ЗЗД.

Позовава се на допуснато процесуално нарушение и при определяне на размера на дължимото обезщетение за забава с претендиран начален момент 10.07.2020г. като поддържа, че правилото на чл.303а, ал.3 ТЗ е приложимо в конкретния случай и 14 дневният срок за плащане тече от датата на получаване от ответника на 02.05.2020г. на фактура 46/02.05.2020г. Изложени са и оплаквания за вътрешно противоречиви мотиви - едновременно позоваване от съда на приложението на специалните закони - ЗПК, ЗЗП и на общия закон ЗЗД в частта му за договора за изработка.

В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:

1/„Задължен ли е въззивният съд да направи своите фактически и правни изводи по съществото на спора като обсъди всички допустими и относими доказателства в тяхната взаимна връзка, установените факти и обстоятелства, както и въведените от страните доводи и възражения?“ при допълнителната предпоставка на т.1 на чл.280,ал.1

ГПК.

2/„Когато въззивният съд прецени, че дадената от първоинстанционния съд правна квалификация е неправилна, следва ли служебно да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма като даде указания относно подлежащите на доказване факти и необходимостта от ангажиране на съответни доказателства?“ с позоваване на противоречие на въззивния акт с т.2 на ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС. Обосновава, че за пръв път в мотивите на въззивното решение съставът на АС приел, че е сезиран с правоотношение, възникнало от договор, сключен с потребител, за което са приложими специалните правни норми, а такава квалификация на предмета на спора не е давана от първоинстанционния съд, не са изследвани предпоставките за нея, не са давани указания на страните в тази насока.

3/„Следва ли

2 търговецът - доставчик на услуги по договор за изработка, сключен с потребител да отговаря за недостатъци, ако потребителят не ги е рекламирал, предявил до 14 дни от откриване на несъответствието по чл.126,ал.2 ЗЗП /ред. ДВ бр.18/2011г./ , както и по чл.123,ал.1 ЗЗП, и приложима ли е в тези случаи хипотезата на общата норма на чл.264,ал.2,изр.последно ЗЗД за изключване отговорността на търговеца при действието на разпоредбата на чл.127 ЗЗП?“ Въведена е предпоставката по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК, чието наличие е обосновано единствено с довода, че този въпрос е от съществено значение за крайния изход на делото.

4/„След като издадена от изпълнителя по договор за изработка фактура не съдържа изявление на изпълнителя, че е получил в брой посочената във фактурата сума, следва ли на частния свидетелстващ документ да се признае правната характеристика на разписка за плащане по смисъла на чл.77,ал.1 ЗЗД?“ при въведена допълнителна предпоставка по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК с позоваване на решенията по т.д.№ 664/2011г. на 2 т.о. на ВКС и по гр.д.№ 449/2011г. на 3 г.о. на ВКС, а в евентуалност при предпоставката на чл.280,ал.1,т.3 ГПК (при неизложени аргументи по отношение на нея).

5/„След като договор за изпълнение на строителни работи, сключен между физическо лицевъзложител и търговец във връзка с упражняваното от него занятие, представлява търговска сделка и правилото на чл.318,ал.2 ТЗ по аналогия е неприложимо, явява ли се приложима нормата на чл.303а, ал.3, изр. първо ТЗ при определяне на началния момент на забавата в плащане на извършените и приети от възложителя работи от получаване на фактурата за плащане, или е приложимо общото правило на чл.84,ал.2 ЗЗД?“ Твърди се, че по отношение на претендираното обезщетение за забава въззивното решение противоречи на ТР №3/2019г. на ОСГТК на ВКС. Поддържа се евентуално искане за допускане на обжалването на основание чл.280,ал.1,т.3 ГПК. Като основание за допускане на касационното обжалване касаторът се позовава и н а очевидна неправилност, която е обоснована с довода за незаконосъобразност на изводите на АС за неоснователност на предявения иск в обжалваните му отхвърлителни части, тъй като тези изводи са в резултат на незачитане на императивните разпоредби на чл.126,ал.1, изречение второ (отменено) ЗЗП, чл.127,ал.1 и чл.123,ал.1 ЗЗП.

В писмен отговор ответникът оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба.

За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:

Въззивната инстанция е била сезирана с жалба на ответника срещу първоинстанционното решение за осъждането му да заплати сумата 46 950.90лв. - възнаграждение по договор за строителство и фактура 46/02.05.2000г. и сумата 4 029.36лв. обезщетение за забава по чл.86,ал.1 ЗЗД за периода 17.05.2000г.-21.03.2021г. Основното поддържано възражение е за неправилна преценка на доказателствата, които според тази страна обосновават категоричен извод, че ищецът се е възползвал от невладеенето на български език от ответника Ш., който е немски гражданин, и го е въвел в заблуждение с предоставянето за подпис на документи (акт образец 19 и 3 окончателна фактура 46 и двете от дата 02.05.2020г.), съставени на чужд за ответника език. Ответникът е поддържал, че представените от него фактури 22/10.03.20г.,№ 23/11.03.20г., 24 от 13.03.20, № 41 от 16.03.20г., № 42 без дата и № 43 от 25.03.20г. за обща сума 28 000лв., писмените доказателства за ежедневно теглене на суми в брой, и обстоятелството, че строителните бригади изискват плащане на седмична изработка, съпоставени с безспорно установения в процеса факт, че именно изпълнителят е настоявал плащанията да са в брой, неприемайки предложение на възложителя за разплащане по банков път, установяват че няма неразплатени СМР по процесния договор.

Апелативният съд е бил сезиран и с насрещна въззивна жалба на ищеца срещу отхвърлянето на иска му по чл.266 ЗЗД за разликата над присъдените 46 950.90лв. до сумата 52 657.42лв.

(последната е посочената от техническата експертиза стойност на действително извършените в имота на ответника СМР при качественото им извършване; т.е. не е обжалвал отхвърлянето на иска за главницата за разликата до пълния предявен размер от 88 548лв.) и срещу отхвърляне на иска по чл.86,ал.1 ЗЗД за сумата 490лв. Ищецът е оспорвал правилността на извода на окръжния съд по отношение приетото за основателно от ответника възражение по чл.265,ал.1 ЗЗД за намаляване на възнаграждението на изпълнителя ищец със сумата, необходима за поправка на появилите се дефекти (остойностено от експертизата и прието за основателно от ОС в размер на 5 706.52лв.) и съответстващото на тази сума обезщетение за забавено плащане, за което искът е бил отхвърлен.

Въззивната инстанция е приела за безспорно, че между страните е била постигната устна договорка за извършване на конкретни ремонтни действия по сградата и подобрения в дворното място на ответника в с.Соколово при крайна обща цена в размер на 73 790 лв. за цялостно изпълнение. Съставът на апелативния съд е преценил, че двата документа, на които ищецът основава претенцията си за заплащане на извършените от него СМР - двустранно подписан протокол за извършени СМР (акт обр.19) на стойност 88 548лв. с ДДС (без ДДС 73 790лв.) и фактура въз основа на същия протокол на същата стойност, също подписана от ответника, не са могли да бъдат коректно възприети от възложителя, който е немски гражданин. Въз основа на свидетелските показания е приел за установено, че той не е ползвал български език и не е могъл да възприеме значението им без съответно разяснение или дословен превод (такъв е бил извършен, но след като ответникът е подписал документите). От така възприетите факти в обжалваното решение е обосновано, че на ответника са били представени за подпис попълнени на бланка документи, изготвени на български текст, без превод.

Обсъдено е, че ищцовото дружество чрез тогавашния управител Севин Демиров е представил на ответника и други фактури (№№ 22/10.03.20г.,№ 23/11.03.20г., 24 от 13.03.20, № 41 от 16.03.20г., № 42 без дата и № 43 от 25.03.20г. за обща сума 28 000лв., които са ангажирани като доказателство в процеса от ответника), с описано наименование на услугата „авансово плащане“, „изработка на тротоарни плочи“ и др. пояснения, на които документи в процеса страните придават различно съдържание и значение - ответникът е твърдял, че е бил въведен в заблуда от изпълнителя, че това са разписки, издадени от дружеството за извършените от възложителя авансови плащания; а ищецът - че са проформа 4 фактури за авансови плащания, по които плащане не е извършено, поради което фактура 46 е окончателна и в нея няма приспадане на авансови плащания, каквито няма. На това възражение ответникът е противопоставил, че ако е имало издадени фактури за авансови плащания, каквито плащания според ищеца не са направени, то не следва да се издава нова „окончателна фактура“, а дори да бъде издадена нова окончателна такава, то към предходните фактури за авансови плащания (каквито плащания според ищеца няма), следва да се издаде кредитно известие, т.к. ще се получи дублиране при фактурирането.