Решение № 32 от 21.07.2020, Окръжен съд - Търговище

Личните данни в текста са заличени.

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 21.07.2020 година гр.Търговище

ТЪРГОВИЩКИЯТ

ОКРЪЖЕН СЪД X състав

На двадесет и трети юни 2020 година в публично съдебно заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИСЕРА МАКСИМОВА

Секретар Анатолия Атанасова като разгледа докладваното от председателя търговско дело № 93 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

Производството е по глава 32 от ГПК.

Иск за сумата от 176 578.89 лв. с ДДС с правно основание в разпоредбата на чл. 266, ал. 1 ЗЗД във връзка с чл.79, ал.1 от ЗЗД, съединен с иск за сумата от 31 538.94 лв. - мораторна лихва за период 10.11.2017 г. до подаване на исковата молба – 14.08.2019 година с правно основание в разпоредбата на чл. 86 от ЗЗД.

Постъпила е искова молба от „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от Тихомир Костадинов Димитров, срещу Община Попово, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявана от Кмета д-р Людмил Веселинов. С исковата молба са предявени частични искове, както следва: Частичен иск за сумата от 30000 /тридесет хиляди/ лв., представляваща част от сумата в размер на 176578.89 лв. с ДДС, ведно със законната лихва до изплащане на задължението; и частичен иск за сумата от 10000 /десет хиляди/ лв., представляваща част от сумата в размер на 31538.94 лв. - мораторна лихва за период 10.11.2017 г. до подаване на исковата молба.

В исковата молба се твърди, че на 15.07.2016 г., между „ВЕСЕЛА“ ООД, с ЕИК *********, и Община Попово, с ЕИК *********, се сключил договор № Д-16-84/15.07.2016 г., съгласно предмета на който ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ в лицето на Община Попово възлага, а ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ в лицето на търговското дружество „Весела“ ООД приема да изпълни саниране и обновяване на многофамилна жилищна сграда в гр. Попово, ***, 65, 67 и ул. „Панайот

Хитов" № 23, 25, ПИ ид. № ***, кв. 503. След изясняване на проблемни моменти в обявената обществена поръчка и разговори с различни институции, в крайна сметка с придружително писмо с вх. № 30-1504-19/03.10.2016 г. изпълнителят предоставил Банкова гаранция за авансово плащане с реф. № 30-056- 1122823/30.09.2016 г. и оригинална фактура за авансово плащане.

На

08.11.2016 г. инж. Е.Х.С., представляващ „Агенция Стройконтрол-ВТ“, ООД изпратил до „Весела“ ООД покана за съставяне на Протокол за откриване на строителна площадка и даване на строителна линия и ниво на строежа за дата 10.11.2016 г. т.е., СМР следвало да започнат едва след подписване на този документ, а именно след 10.11.2016 г., т.е. средата на месец ноември, който период от време се характеризирал с изключително ниски температури, обилни валежи, водещи до затруднения при изпълнение на СМР, свързани със саниране на сградите. С писмо, получено на 09.11.2016 г., изпълнителят изпратил на възложителя Фактура за авансово плащане № **********/09.11.2016 г. На 09.11.2016 г. възложителят е заплатил сумата в размер на 309 013,06 лв. с ДДС представляваща авансово плащане по договора. На 10.11.2016 г. бил подписан Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа.

На

12.05.2017 г. „Весела” ООД изпратило до Община Попово писмо с вх. № 30-1504-8/12.05.2017 г., към което приложило Акт Образец 19 № 1/10.05.2017 г. за отчитане на действително извършените и подлежащи на разплащане СМР за 50% от стойността на договора с приспадане на 35 % аванс. На 02.08.2017 г. „Весела” ООД изпратило до възложителя писмо с вх. №30- 1504-12/02.08.2017 г. с приложени Акт Образец 19 №1/31.07.2017 г. и фактура №**********/31.07.2017 г. На 22.08.2017 г. Възложителят е заплатил сума в размер на 130 379, 96 лв. с ДДС представляваща междинно плащане по договора.

На

04.10.2017 г. е издадена фактура № ********** за стойност 369 264.43 лв., без ДДС, от която стойност ответникът удържал 147 149.08 лв. без ДДС неустойка съгласно T.VIII ал.1 от Договора и Протокол от 30.08.2017 г., и заплатил на ищеца на дата 09.11.2017 г. сумата от 266 538.42 лв. с ДДС.

Ищецът счита, че така направеното едностранно прихващане на сумата в размер на 147 149.078 лв. без ДДС /176 578.89 лв. с ДДС/ се явява неоснователно и необосновано, поради което предявява настоящия иск с искане да бъде осъдена Община Попово да заплати на „Весела“ ООД сумата в размер на 30 000 лв., представляваща част от сумата в размер на 176 578.89 лв. с ДДС., ведно със законната лихва до окончателното изплащане на задължението, както и мораторна лихва в размер на 10 000 лева, представляваща част от сумата в размер на 31538.94 лв. - мораторна лихва за период 10.11.2017 г. до подаване на исковата молба.

В исковата молба се излагат подробни детайли по процедурата и развитието на взаимооотношенията между страните като в обобщение ищецът твърди, че е изправна страна по сключения договор с общината; забавата в изпълнението е в резултат на непреодолими причини като лоши метеорологични условия или е в резултат на поведението на възложителя, поради което счита, че не дължи неустойка, а пълно заплащане на свършената и фактурираната от него работа в изпълнение на договора.

Излагат се съображения, че ищецът е следвало да извърши допълнителни видове СМР, което е изисквало и допълнително време извън това, което е предвидено по договора. В исковата молба ищецът описва извършениет от него допълнителни видове СМР.

Строителният надзор ги уверявал, че ще бъде извършена писмена корекция за всички видове и количества допълнителни СМР. Строителният надзор обаче не разполагал с правомощията да записва в заповедната книга. Председателят на гражданското сдружение на блока А.А. им заявявал, че няма да положи подпис за приключване на строежа, ако не се изпълняват неговите разпореждания, поради което ищецът твърди, че по искане на представителят на гражданското сдружение се е наложило извършване и повтаряне на видове СМР. Тези допълнителни видове СМР били на приблизителна стойност от около 75 000 лв. без ДДС, включваща ремонт на водосточна канализация почти в цялост в подпокривните пространства и на петте входа. Според ищеца, общината не зачела времето за изпълнение на тези видове работи.

В срока по чл.367, ал.1 от ГПК е постъпил писмен отговор от ответника Община Попово. В отговора се излагат следните основни съображения за неоснователност на предявените искови претенции:

Наложената неустойка по изпълнението на договора е 147 149, 078 лв. (сто четиридесет и седем хиляди сто четиридесет и девет лева и 07ст./ без ДДС. Това представлява максимално предвидената като размер неустойка, която се формира като 0,5% от общата стойност на договора за всеки ден просрочие, но не повече от 20 %. В конкретния случай срокът на забавата е 76 дни, надлежно констатирани в съставения Протокол за налагане на неустойка, съгласно чл. VIII, ал.1 от Договор № Д-16- 84/15.07.2016 г. от дата 30.08.2017 г. Ответникът твърди, че са налице основанията по разпоредбата на чл. VIII, ал. 1 от договора - налице е забава с повече от 10 работни дни, което е необходимо условие за прилагането на неустоечната клауза. Предвидените 10 работни дни според ответника не представляват отсрочка по изпълнението на договора в реален смисъл. При тяхното изтичане възниква правото на неустойка както за тези 10 дни, така и за напред.

Задълженията на изпълнителя и сроковете, в които трябва да се изпълнят са предвидени в самия договор, с чиито условия и двете страни са се съгласили при подписването му — 90 календарни дни от датата на откриване на строителната площадка. Поради това считат, че не е била необходима покана за извършване на СМР в срок. Общоприето е, че при договори с предвиден срок на изпълнение „срокът сам кани”. Неговото изтичане е принципно достатъчно условие както за изискуемост, така и за възникване на неустоечно задължение.

По отношение на извършените довършителни видове работа, които ищецът твърди, че е извършил, ответникът счита, че при формиране на ценовото си предложение за участие в обществената поръчка, ищецът е заложил сума за непредвидени разходи, като тази сума в последствие е заложена и в Договора и по конкретно в Раздел II, т.1.2. Следователно при подаване на офертата за участие в процедурата на обществената поръчка ищецът е бил наясно с възможността да възникване на необходимостта от извършване на допълнителни видове и/или количества СМР.

Въпреки това е подал оферта с конкретна цена и срок.

Обжалването на избора на фирма изпълнител на строителен надзор не може да бъдат квалифициран като непредвидено обстоятелство във връзка с изпълнение на договора, сключен с ищеца. Раздел III, т.2 от Договора гласи, че срокът за изпълнение започва да тече от датата на откриване на строителна площадка, като същото се прави от фирмата по строителен надзор. Видно от доказателствата по делото Протоколът за откриване на строителна площадка и даване на строителна линия и ниво на строежа е съставен на 10.11.2016 г., която се явява и начална дата на срока за изпълнение. Действията по подписването на анекса и процедурата на обжалване на избора на фирма изпълнител на строителен надзор предхождат тази дата и не влияят на срока за изпълнение на договорените задължения. Освен това тези действия не могат да бъдат вменени по никакъв начин във вина на Възложителя.

Ищецът се е съгласил с клаузите по проекта на договора - неразделна част от документацията по провеждане на обществената поръчка.

Късното откриване на строителната площадка също не е непредвидено обстоятелство по смисъла на Договора. Тя бива откривана от фирмата по строителен надзор, която прави експертна преценка относно наличието или липсата на благоприятни метеорологични и други условия. Актът за откриване на строителната площадка, както и всички други актове и протоколи във връзка с осъществяването на строителния процес, следва да бъдат подписани и от страна на строителя по Договора. Аргументът, че ангажираните от жалбоподателя работници са „не можеха да чакат и започнаха на други места работа” е несъстоятелен.

Метеорологичните условия - обилен дъжд и ниски температури не всякога ще бъдат пречка за работа или основание за нейното спиране - преценка за наличие на такива се осъществява от строителния надзор. В обхвата на предвидените по договора дейности се включват и такива, които могат да се изпълняват и на закрито. В този смисъл и Заповед №1 от 29.11.2016 на Агенция „Стройконтрол - ВТ” ООД, осъществяваща строителния надзор. Още повече, че приложените метеорологични справки на НИМХ посочват минималните температури за денонощието, а не на среднодневните. Изискванията за спиране на строителните дейности, по отношение на ниски температури е съобразно среднодневните, а не минималните за деня.

В съставения на 30.08.2017 г. Протокол за налагане на неустойка е отразено, че за срока от 16.06.2017 г. до 30.08.2017 г. вкл., е констатирана забава е в размер на общо 76 (седемдесет и шест) дни, както следва: за м. юни 15 календарни дни, за м. юли 31 календарни дни и за м. август 30 календарни дни. Това на практика означава всички дни в посочения период. Протоколът е подписан от управителя на „Весела” ООД, което само по себе си доказва, че той приема така направените констатации за просрочие и е съгласен с тях.

В срока по чл. 372, ал.1 от ГПК е постъпила допълнителна искова молба.

В нея се излага следното: Не отговаря на истината посоченото твърдение от ответника на страница 3 от отговора, че ищецът считал че били налице основания за прилагане разпоредбата на чл. VIII, ал.1 от договора. Напротив, изрично в исковата молба на страница 16 посочили: „Ние считаме, че не са налице основания за прилагане разпоредбата на чл. VIII, ал.1 от договора.“ Ищецът твърди, че се позовава на следните разпоредби: Съгласно Раздел X точка 1 „...Страните по настоящия договор не дължат обезщетение за понесени вреди и загуби, ако последните са причинени в резултат на непредвидени обстоятелства.” Съгласно Раздел X точка 2 „Непредвидени обстоятелства" по смисъла на този договор са обстоятелствата по §1, т. 146 от ДР на ЗОП, а именно: обстоятелствата, включително от извънреден характер, възникнали след сключването на договора, независимо от волята на страните, които не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.”