Протокол № 225 от 31.05.2021, Окръжен съд - Варна

ПРОТОКОЛ

№ 225 гр. Варна , 31.05.2021 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА в публично заседание на двадесет и седми май, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Пламен А. Атанасов при участието на секретаря Елена Я. Петрова

Сложи за разглеждане докладваното от Пламен А. Атанасов Търговско дело № 20203100901191 по описа за 2020 година.

На именното повикване в 14:52 часа се явиха:

След спазване разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от ГПК:

Ищцовото дружество „УП България 15“ ЕООД , представлявано от Аристотелис Хантавас, редовно призовано, представлява се от адв. П. П., редовно упълномощен и приет от съда от днес.

Ответното дружество „Енерго – Про Продажби“ АД , представлявано от П.С.С., Я.М.Д. и Д.К.Д., редовно призовано, представлява се от адв. Л. М., редовно упълномощена и приета от съда от днес.

Третото лице помагач на страна на ответника „Национална Електрическа Компания“ ЕАД, представлявано от И.Й., редовно призовано, представлява се от адв. , редовно упълномощен и приет от съда от днес.

Адв. П.а: Да се даде ход на делото.

Адв. М.: Да се даде ход на делото.

СЪДЪТ, с оглед редовното призоваване на страните, намира, че не са налице процесуални пречки по хода на делото, поради което О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО и пристъпи към изясняване на фактическата страна на спора 1

СЪДЪТ, докладва постъпило становище с вх. № 9996/26.05.2021 г. от НЕК, с която същите за взели становище по неоснователността на претенцията, както и са развили подборни съображения.

Адв. П.: Поддържаме исковата молба и допълнителната искова молба.

Оспорваме отговорите. Нямаме искания по доклада. Нямаме искания по доказателствата. Няма да представяме други доказателства и моля, да приемете представените.

Адв. М.: Поддържаме депозирания отговор и допълнителен такъв.

Оспорваме иска. Запознати сме с проекта за доклада. Нямаме възражение по същия. Нямаме искания по доказателствата.

Адв. П.: Ние правим искане за спиране на производството, до приключване на преюдициалното му производство по административно дело №1719/2021 г., по описа на Административен съд – София–град, тъй като считаме, че предметът на това дело е оспорването на Решение СП–5 на КЕВР и това административно производство намираме за преюдициално спрямо настоящото, като представяме разпореждане по административно дело №1719/2021 г., с което доказваме висящността на това дело, както и предмета му, а имено оспорването на Решение СП–5. Представяме е едно определение на ВКС, с което решение на Варненски апелативен съд е допуснато до касационно разглеждане, с аргументи за вероятна негова недопустимост, тъй като Апелативен съд – Варна е отказал да спре търговското дело до приключване на преюдициалното му административно дело. Налице са още две подобни определения на ВКС. Представям за сведения на съда само едно от тях.

Адв. М.: Моля, да оставите без уважение така направеното искане за спиране на производството по следните аргументи:

На първо място – Запознати с това определение на Върховен касационен съд, както и другите такива. С посочените определения в никакъв случай, каквито са твърденията на процесуалния представител, не са изложени аргументи за евентуална недопустимост, а просто е допусната проверка на решение на Апелативен съд, с оглед това да се провери, дали това решение е допустимо. Аргументи за недопустимост на решението, в никакъв 2 случай няма. Това дали решението е допустимо или не, тепърва ще се проверява от ВКС. В този смисъл това определение, както и другите като него не може и е недопустимо да се приемат, като видите ли предварителна наведена аргументация за недопустимост на решението.

На следващо място, моля да съобразите и следно: Както настоящият съд, така и Апелативен съд – Варна е разгледал множество подобни дела. В самото началото отново имаше опити за спиране на производства, поради обжалване тогава на СП–1, които спирания бяха отменени именно от Върховния касационен съд. Бяха отменени именно с аргументацията, че не е налице в случая преюдициалност на административното производство по оспорване на СП, по отношение на един търговски спор, с правно основание чл.79.

На първо място – Решението на КЕВР, в никакъв случай на е класическо ценово решение, защото то не определя цена, а единствено оповестява един факт, който е сложен назад във времето и това нетното специфично производство използвано като елемент при формиране на цената по съответното ценово решение, което обаче си е едни стабилен акт.

На следващо място, на основание чл. 13 от ЗЕ, това решение на КЕВР се ползва с предварителна изпълняемост. Обжалването му по никакъв начин не може да бъде основание, това решение да не бъде зачетено като такова.

Всъщност липсата на преюдициалност по отношение на спора, е видно най – вече от факта, че по същество ако се отмени СП, това ще доведе до отпадане на основанието на иска, така както е заведено в настоящото производство и евентуално би било основание за един друг иск на плоскостта и евентуално на неоснователно обогатяване.

Аргументите, които сега изложих, вече са възприети, както от съставите на Окръжен съд – Варна, така и от съставите на Апелативен съд – Варна, които въпреки представянето на тези определения и направените искания, отхвърлят искането за спиране.

В съответствие с разпоредбата на чл. 375, ал. 1 от ГПК, СЪДЪТ прави ДОКЛАД НА ДЕЛОТО, като се придържа към Определение № 489 от 28.04.2021 година:

3

Постъпила е искова молба от ”УП България 15” ЕООД, с ЕИК 200359852, против “Енерго-Про Продажби“ АД, с ЕИК 103533691, , с която са предявени обективно, кумулативно съединени искове с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД и чл.86, ал.1 от ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумите, дължими на основание Договор за изкупуване на електроенергия №139 от 20.04.2010г., както следва: -сумата от 69530.60лв., представляваща дължим остатък от обективирана във Фактура №122/30.11.2017г. цена на произведена и доставена електроенергия през м.11.2017г., както и сумата от 19816.28лв., представляваща обезщетение за забава върху посочената главница, за периода от 29.12.2017г. до 21.10.2020г. и -сумата от 115100.59лв., представляваща дължим остатък от обективирана във Фактура №124/31.12.2017г. цена на произведена и доставена електроенергия през м.12.2017г., както и сумата от 31940.34лв., представляваща обезщетение за забава върху посочената главница, за периода от 25.01.2018г. до 21.10.2020г. Претендира се присъждане на законната лихва върху процесните главници, считано от предявяване на иска-22.10.2020г. до окончателното им изплащане, както и на деловодни разноски.

В исковата молба се твърди, че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници, който продава електрическа енергия, произведена от собствена вятърна електрическа централа, по регулирани от КЕВР преференциални цени на електрическа енергия, която се изкупува от ответника съгласно Договор за изкупуване на електроенергия №139 от 20.04.2010г. Твърди се, че вятърната електрическа централа на ищеца е присъединена към електроразпределителната мрежа на основание Договор за присъединяване на обект на независим производител на електроенергия №ДУА-943/16.06.2008-3055-ВГ-22.07.2008-4022-ВГ-27.05.2009-27.05.2009г. от 02.06.2009г. По силата на договора за изкупуване на електрическа енергия ищецът, в качеството си на производител, продава електрическа енергия, която ответникът изкупува при условията на Договора за изкупуване и съобразно разпоредбите на ЗЕВИ и Наредба №1 от 14.03.2017г. за регулиране на цените на електрическата енергия. Твърди се, че през месец ноември 2017г., ищецът доставил на ответника електроенергия в размер на 407.242 MWh, която е произведена от процесната ВяЕЦ при надхвърлен праг от 2000 MWh нетно специфично производство на електроенергия /НСПЕ/ от 4 инсталиран 1 kW мощност, но без да е достигнала 2250 ефективни часа и без да е достигнала прага от 2300 MWh НСПЕ от инсталиран 1 kW мощност. За въпросното количество ел.енергия ищецът е издал Фактура №122/30.11.2017г. на стойност 92015.52лв. с ДДС, като при фактурирането е ползвана продажна цена в размер от 188.29 лв./MWh, представляваща преференциалната цена предвидена в т.1.7 от Решение СП-1 на КЕВР. Твърди се, че ответникът не е погасил ицяло задължението по Фактура №122/30.11.2017г., като дължимият остатък е в размер на 69530.60лв. с ДДС, върху който се дължи и обезщетение за забава в размер на 19816.28лв. за периода от 29.12.2017г. до датата на подаване на исковата молба. През месец декември 2017г., чрез процесната ВяЕЦ ищецът е доставил на ответника електроенергия в размер на 558.158 MWh, за което е издадена Фактура №124/31.12.2017г. на обща стойност 123374.60лв. При фактуриране на продажната цена за количеството от 409.305 MWh е ползвана преференциалната цена по т.1.7 от Решение СП-1, т.е. 188.29лв./MWh, тъй като ветрогенераторът е работил при надхвърлен праг от 2000 MWh НСПЕ от инсталиран 1 kW мощност, но без да е достигнал 2250 ефективни часа и без да е достигнал прага от 2300 MWh НСПЕ от инсталиран 1 kW мощност. За останалото количество от 148.853 MWh, е ползвана преференциалната цена по т.1.8 от Решение СП-1, т.е.

172.95лв./MWh, тъй като ветрогенераторът е работил след като надхвърлен прагът от 2000 MWh НСПЕ, но без да са достигнати 2250 ефективни часа работа и прага от 2300 MWh НСПЕ от инсталиран 1 kW мощност. Твърди се, че ответникът е заплатил част от сумата по Фактура №124, като дължимият остатък е в размер на 115100.59лв. с ДДС, върху който се дължи и обезщетение за забава в размер на 31940.34лв. за периода от 25.01.2018г. до датата на подаване на исковата молба.

В подкрепа на горното се поддържа, че процесният договор за изкупуване на ел.енергия е сключен при действието на чл.16 от Закон за енергията от възобновяеми източници и алтернативни енергийни източници и биогорива / отм./, като по силата на чл.18 от същия цената за продажба на електрическа енергия е регулирана и се определя от ДКЕВР. Сочи се, че на 03.05.2011г. е влязъл в сила ЗЕВИ, който отмил ЗЕВИАЕИБ, като § 7, ал.1 от ПЗР на ЗЕВИ предвижда, че дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници запазват действието си, 5 като преференциалната цена за изкупуване е действаща към датата на влизане в сила на закона, в случая тази определена с Решение Ц-10/30.03.2011 на КЕВР. С въпросното решение е въведена нова преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи, като е предвиден специален критерий-“наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори-до 2250 часа включително, и над 2250 часа годишни часове“. Въз основа на този критерий са определени две различни преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, които се прилагат в зависимост колко работни часове е достигнала съответната вятърната електрическа централа. С т.8 на Решение Ц-10 е определена цена от 188.29 лв./MWh за вятърни електрически централи, работили до 2250 часа и в т.9 на решението е определена цена от 172.95лв./MWh за вятърни електрически централи, работили над 2250 часа. По силата на решението, до достигане на 2250 ефективни годишни часове работа на единица инсталирана мощност, ищецът следва да фактурира произведената електрическа енергия по преференциалната цена определена в т.8 и след достигането на тези часове по цената определена в т.9 от решението. Сочи се, че съгласно чл.31, ал.5 от ЗЕВИ /в редакцията към 03.05.2011г./, на изкупуване по въпросната преференциална цена подлежи цялото количество електроенергия, като според ал.4 на същата норма цената на електроенергията от възобновяеми източници, не се изменя за срока на договора за изкупуване, т.е. и по времето на процесния период. С изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 01.01.2014г., е въведена промяна количествата електроенергия от възобновяеми източници, които подлежат на изкупуване по преференциална цена, без да се променя самата преференциална цена. Според изменената разпоредба, крайният снабдител-ответникът, има задължение да изкупува произведената електроенергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата до размера на определената средногодишна продължителност на работа, определена от КЕВР за конкретните типове производители, а за количества произведена електроенергия надхвърлящи средногодишната продължителност на работа произведени количества - по утвърдената от КЕВР цена по която общественият доставчик продава електроенергия на крайните снабдители и електроразпределителните дружества при надхвърляне на средногодишната 6 продължителност на работа. С последващото изменение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., без да се променя преференциалната цена, подлежащите на изкупуване количествата електроенергия, се определят чрез въвеждане на определяем от КЕВР допълнителен критерий-“нетното специфично производство на електроенергия“ /НСПЕ/, като за надхвърлящите количествата, електроенергията се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар. С Решение №СП-1/31.07.2015г., КЕВР установява НСПЕ, въз основа на което през периода 2008-2015г., са определени преференциални цени. С оглед определените стойности на НСПЕ, за които се прилага преференциална цена от Решение №Ц-010/30.03.2011г. в зависимост от часовете продължителност на ефективна работа на единица инсталирана мощност на вятърната електрическа централа, ответникът следва да изкупува количествата електроенергия, произведени от нея, по преференциална цена по т.8 и т.9 от решението, т.е. на цена от 188.29 лв./MWh, без ДДС до 2000 kWh за централи, работещи до 2250 часа и на цена от 172.95 лв./MWh. без ДДС до 2300 kWh за централи, работещи над 2250 часа. Ето защо се поддържа, че до достигане на 2250 ефективни годишни часове работа на вятърната електрическа централа на ищеца, ответникът следва да изкупува произведените количества електроенергия, съответно по т.8 до 2000 kWh и по т.9 от за горницата от 2000 kWh до 2300 kWh. На следващо място се сочи, че след окончателната отмяна на т.1.7. от Решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, е прието Решение №СП-5/28.03.2019г., с което е определено НСПЕ на вятърни електрически централи при цените по т.8 и т.9 от Решение №Ц-010/30.03.2011г. Понастоящем Решение №СП5/28.03.2019г., е обявено за нищожно с по адм.д.№4422/2019г. и тази нищожност действа ретроактивно и спрямо всички, респективно същото е неприложимо в отношенията между страните. На следващо място се сочи, че по силата на Договора за изкупуване, ищецът има право да продава произведената електрическа енергия по двете преференциални цени определени в т.7 и т.8 от Решение Ц-18, като нормативната уредба не установява забрана една и съща ВяЕЦ да произвежда електроенергия едновременно като централа, работеща до 2250 часа, и централа, работеща над 2250 часа, т.е. да спада и към двете групи централи. Поддържа се, че този спорен въпрос е разрешен в мотивите на Решение №3312 от 04.03.2020г. по адм.д.№14112/2018г. на ВАС. Развити са подробни съображения за 7 приложимата към договора за изкупуване на ел.енергия нормативна уредба, включително касателно всички изменения /редакции/ на същата. В заключение се поддържа, че неправилно и в противоречие с нормативната уредба, и с условията на договорите между страните, ответникът не е заплатил пълният размер на процесната произведената, съответно фактурирана ел.енергия от ищеца. Моли се, ако бъде приета приложимост на Решение №СП-5/28.03.2019г. на КЕВР към разглежданият казус, съдът да се произнесе инцидентно по валидността на административният акт, като релевантен за изхода на настоящия спор.