Решение № 31 от 15.02.2023, Окръжен съд - Сливен

РЕШЕНИЕ

№ 31 гр. С., 15.02.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ОКРЪЖЕН СЪД – С. в публично заседание на дванадесети декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Мартин Д. Данчев

Членове:

Галина Хр. Нейчева

Пламен Д. С. при участието на секретаря Пенка Сп. И.а в присъствието на прокурора В. Д. К. като разгледа докладваното от Мартин Д. Данчев Въззивно наказателно дело от общ характер № 20212200600344 по описа за 2021 година

Производството е въззивно и е по реда на чл. 313 и сл. от НПК, т.е. за проверка на невлязла в сила първоинстанционна присъда.

Производството пред въззивната инстанция е образувано по въззивна жалба от адв.

Е. М. от АК - С., защитник на подсъдимия Д. И. Ж., срещу присъда № 260056/27.05.2021г. постановена по нохд №1596/2020г. по описа на Районен съд гр.С..

С атакуваната присъда подсъдимият Д. И. Ж. е признат за виновен в това, че на 04.10.2019 г. в гр.С. държал акцизни стоки без бандерол в немаловажен случай - 3.850 кг. нарязан тютюн за пушене на стойност 385 лева и 72 бр. къса цигари с надпис „Cartel" на стойност 27 лева, всичко на обща стойност 412 лв., когато такъв се изисква по закон , а именно: чл.28 aл.1 от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия /чл.28 ал.1 „Тютюневите изделия се транспортират, пренасят, съхраняват, предлагат или продават в търговски складови и обекти само с бандерол залепен върху потребителската опаковка при условията и по реда на Закона за акцизите и данъчните складове"/ и чл.2 т.2. и чл.64 ал.4 от Закона за акцизите и данъчните складове /чл.2 т.2 - „На облагане с акциз подлежат тютюневите изделия", чл.64 ал.4 - „Бандеролът се поставя върху потребителската опаковка по начин, от който да е видна обозначената върху него информация и който да гарантира, че употребата на стоката е невъзможна без неговото унищожение чрез разкъсване като бандеролът за тютюневите изделия може да бъде поставен също и по начин, който гарантира, че не може да бъде премахнат от потребителската опаковка, без да бъде повреден"/, като деянието е извършено повторно, поради което и на основание чл.234 ал.3 1 т.1 вр.ал.1 предл.2 вр.чл.55 ал.1 т.1 от НК е осъден на една година лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим.

На основание чл.68 ал.1 от НК е приведено в изпълнение наказанието по НОХД № 3920/2017 г. на PC - П. – седем месеца лишаване от свобода, което подсъдимият Д. Ж. да изтърпи при първоначален общ режим и отделно от наказанието по атакуваната присъда.

Съдът е отнел в полза на държавата на предмета на престъплението, а именно:

3,850 кг. нарязан тютюн и 72 къса цигари, като е постановил след влизане в сила на присъдата, същият да се унищожи.

Подсъдимият Д. Ж. е осъден да заплати направените на досъдебното производство разноски в размер на 216,10 лв. в полза на бюджета на държавата по сметка на ОД на МВР С., както и сумата от 608,01 лв., представляваща направени в хода на съдебното производство разноски в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на Районен съд С..

Във въззивната жалба, по повод на която е образувано настоящото въззивно производство, депозирана от защитника на подсъдимия в установения от закона срок за обжалване, се изразява несъгласие с така постановения съдебен акт, който се определя като неправилен, незаконосъобразен, необоснован и явно несправедлив. Настоява се за отмяна на атакуваната присъда и за постановяване на нова присъда, с която подсъдимият да бъде признат за невиновен и оправдан по повдигнатото срещу него обвинение, алтернативно – за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд поради допуснати съществени и отстраними процесуални нарушения или за изменение на присъда и намаляване на размера на наложеното наказание лишаване от свобода на три месеца.

Впоследствие е депозирано допълнение към въззивната жалба, в което се заявява, че атакуваната присъда е неправилна и законосъобразна, постановена при съществено нарушение на материалния закон досежно правните изводи на съда за съставомерност на деянието по чл.234 ал.3 т.1 вр.ал.1 от НК, която изисква и немаловажност на случая, наред с останалите елементи от състава на престъплението. В тази връзка се заявява още, че правните изводи на районния съд са неправилни, а от там и правната оценка на немаловажността на конкретното деяние. че извършеното престъпление не е маловажен случай по смисъла на чл.93 т.9 от НК. Оспорва се извода на съда за немаловажност на случая, като се твърди, че той се базира на общата стойност на акцизните стоки, която според съдебния състав не е пренебрежително ниска в сравнение с други случаи на престъпления от този вид, на степента на обществената опасност на деянието и дееца, който вече е наказван за извършено престъпление по чл.234 ал.1 от НК. Оспорват се и извода за неприложимост на разпоредбата на чл.9 ал.2 от НК, както и наведените в мотивите към присъдата аргументи в негова подкрепа, касаещи високата степен на деянието и на дееца.

Като се изразява несъгласие с тези изводи на съда, в допълнението към жалбата се твърди, че същият с присъдата е допуснал нарушения на материалния закон и е извършил 2 неправилна оценка на доказателствената съвкупност. В тази връзка се сочи, че количеството цигари - 72 бр., доброволно предадени от подсъдимия не надхвърля нуждите на обичайното лично потребление /до 800 броя съгласно ЕС/ и равностойността им - 27 лева е значително под размера на минималната работна заплата за страната, като тези цигари са били предназначени за лична употреба. По отношение на нарязания тютюн за пушене се акцентира върху заключението на изготвената във фазата на съдебното производство съдебно-химическа експертиза, според което същият е негоден за консумация /пушене/ и не попада в понятието „тютюн за пушене" съгласно чл.12 от ЗДДС. Във връзка с това се обосновава извод, че нарязаният тютюн за пушене не може да бъде квалифициран като предмет на престъпление по смисъла на чл. 234, ал.1 от НК, поради негодност за консумация. С оглед на това се аргументира теза, че в случая предмет на престъплението са само 72 броя саморъчно изработени цигари с надпис „Cartel", поставени в 4 броя кутии, всяка с надпис „King", чиято стойност според изготвената по делото съдебно-оценителна и икономическа експертизи е 27 лв. т.е. значително под размера на МРЗ за страната, към датата на извършване на деянието, което от своя страна налагало извода, че деянието е малозначително и следва да се приложи разпоредбата на чл.9 ал.2 от НК. Настоява се за отмяна на атакуваната присъда и за постановяване на нова присъда, с която подсъдимият да бъде признат за невиновен и оправдан по повдигнатото срещу него обвинение, а алтернативно – за изменение на присъда и намаляване на размера на наложеното наказание лишаване от свобода.

В съдебно заседание пред въззивната инстанция подсъдимият Д. И. Ж., редовно призовани, се явява лично и с упълномощените си защитници – адв. Т. Р. от АК – С. и адв.

С. С. от АК - С..

Адв. Р. заявява, че поддържа оплакванията и наведените в тяхна подкрепа доводи в първоначалната допълнителната въззивни жалби. Твърди, че първоинстанционната присъда е несправедлива, неправилна и незаконосъобразна, като както във фазата на досъдебното производство, така и във фазата на съдебното следствие в първа инстанция са били допуснати редица процесуални нарушения. Най-напред заявява, че във фазата на досъдебното производство е допуснато съществено процесуално нарушение по установяването, по събирането и по преценката на доказателствата, което пък от своя страна е довело до формирането на изключително неправилни изводи на първоинстанционния съд.

Според този защитник това съществено процесуално нарушение се изразява не толкова в това, че има разминаване в сведенията, които са дали разпитаните длъжностни лица – полицейски служители, като свидетели по делото и това, което е отразено в протокола за доброволно предаване на веществени доказателства, а дотолкова, че след този протокол, в хода на досъдебното производство липсва извършен оглед на веществени доказателства, респ. изготвен протокол за това, като се сочи, че това съществено нарушава разпоредбата на чл. 110 НПК, според която веществените доказателства трябва да бъдат внимателно огледани, подробно описани в протокол и по възможност фотографирани. Във връзка с заключението на физикохимичната експертиза, изготвена в хода на досъдебното 3 производство се заявява, че макар след повторното изслушване на вещото лице да се е установило, че се касае за техническа грешка по отношение на изследваните обекти, продължава да се твърди, че тя е непълна, тъй като, при определяне влажността на тютюна не е била използвана специална апаратура и методика. В този смисъл се обосновава теза, че е твърде вероятно и към датата на инкриминираното деяние влажността на изследваните обекти нарязан тютюн да е била изключително висока или висока т.е. същите да са негоден предмет на престъплението. Изразява се несъгласие със становището на прокурора, че за съставомерността на деянието по чл.234 от НК не е необходимо тютюнът да е годен за употреба и се твърди, че негодния за употреба поради високата си влажност тютюн не е годен предмет на това престъпление. Обосновава се извод, че според събраните доказателства за годен предмет на престъпление следва да бъдат определени само тези 72 къса цигари, за които във всички три експертизи се твърди, че отговарят на изискванията на разпоредбата на чл. 12 от Закона за акциза и данъчните складове. В тази връзка се сочи, че е налице хипотезата на чл. 93 т. 9 от НК и случая следва да бъде дефиниран като маловажен.

Оспорват се съображенията на първата инстанция, която не приема приложимостта на тази разпоредба в конкретния случай. Заявява се, че предмет на престъплението са само 72 броя цигари, които са на стойност само 27 лв., която стойност значително е под минималната работна заплата и това определя случая като маловажен с оглед на останалите характеристични данни на подсъдимия, неговата възраст, социалното му положение, обстоятелството, че същият е съдействал на разследващите органи, като същият сам, доброволно е предал веществените доказателства, за които е посочил, че са за лична употреба. Настоява за отмяна на първоинстанционната присъда като незаконосъобразна и явно несправедлива и за постановяване на нова присъда, с която подсъдимият да бъде признат за невиновен и оправдан по повдигнатото му обвинение.

Адв. С. заявява, че е допусната неправилна оценка на доказателства събрани във фазата на досъдебното производство и по време на съдебното следствие, коментирани в мотивите на присъдата. Тезата на този защитник е, подсъдимият е виновен в притежанието единствено на 72 къса цигари, което представлява маловажен случай, а освен това е и в рамките на допустимото, което едно лице може да притежава. По отношение на останалото количество тютюн т.е. нарязаният тютюн се сочи, че по делото не се е установило по безспорен начин, че той е бил годен и по смисъла на закона е годен тютюн за пушене. В тази връзка се сочи, че не е било установено по безспорен начин каква е била влажността на същия при първоначалното изземване. Твърди се, че е допуснато съществено процесуално нарушение доколкото след т. нар. доброволно предаване от страна на подсъдимия веществените доказателства не са приобщени към досъдебното производство по надлежния ред т.е. не е бил извършен оглед на веществени доказателства. Оспорва се заключението на първоначалната физикохимична експертиза, в която не било отразено по какъв начин е установена влажността на тютюна и с оглед на това се обосновава теза, че още при първоначалното предаване на тютюна той да е бил с висока влажност и още тогава да не е бил годен за пушене. Изразява се и несъгласие със заключението на вещото лице по последната експертиза, че при установени еднакви условия на съхранение на нарязания 4 тютюн и цигарите, при едните може да настъпят гнилостни процеси, а при другите не могат да настъпят гнилостни процеси. Като допълнителен довод се сочи и обстоятелството, че не е изследвано и съдържанието на глицерин, което е задължително в тютюна при условие, че има късове, какъвто е бил случая при последните 4 подобекта. Настоява се за отмяна на първоинстанционната присъда и за постановяване на нова присъда, с която подсъдимият да бъде признат за невиновен и оправдан по повдигнатото му обвинение.