Решение № 81 от 27.01.2020, Административен съд - Варна

Р Е

Ш Е Н

И Е

№......................................2020 г., гр. Варна

В

ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХVІІІ състав, в публично заседание на двадесет и втори януари 2020 г., в състав:

Административен съдия: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА при секретаря

Виржиния Миланова като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 3088/2019 г. по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.

Настоящото производство се развива след отмяна на Решение

№ 2197/15.11.2018г. по адм.д. № 742/2018г. на Адм.съд Варна, с Решение № 14988/06.11.2019г. по адм.д. № 1114/2019г. на ВАС и връщане за ново разглеждане от друг състав жалбата на Община Попово, представлявана от Кмета на общината, чрез пълномощник – адв. З. О., против Решение № РД-02-36-127/13.02.2018г. на Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. /ОПРР/, с което на Община Попово в качеството й на бенефициент по проект BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на енергийната ефективност на 11 броя жилищти сгради в гр.Попово“ е определена финансова корекция на обща стойност от 127 437.48 лв.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е нищожно, а в условията на евентуалност – незаконосъобразно, поради съществено противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че решението е нищожно, тъй като е повторно издадено след влязъл в сила мълчалив отказ за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 191. Сочи се, че административното производство е започнало по сигнал за нередност и на основание чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ, административният орган – Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“, е бил длъжен да издаде решение най-късно на 22.01.2018 г. - един месец от представяне на възраженията на Община Попово вх.№ 99-00-6-1454/21.12.2017г. и като не го е сторил, е постановил мълчалив отказ да издаде решение за определяне на финансова корекция по сигнала. Допълнително са изложени подробни съображения за незаконосъобраност на оспореното решение, поради неправилно прилагане на материалния закон. Излага се, че всички фактически и правни основания за издаване на оспореното решение на УО представляват твърдения за неправилност на двете решения на Кмета на Община Попово №3-17-36/16.01.2017г., с което е открита процедура по възлагане на обществена поръчка и е одобрена документацията за участие и решение №3-17-493/16.06.2017г. за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на боществената поръчка, които от своя страна са конститутивни индивидуални административни актове и инцидентен контрол за незаконосъобразност на влезли в сила такива актове е недопустим. Излага се, че всички констатации на УО на ОПРР в оспореното решение са неправилни, като се сочи, че бенефициентът – община Попово не е поставил ограничителни условия към участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с които е нарушил принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на лоялна /почтена/ конкуренция, предвид участието на двадесет и трима участници в процедурата. Твърди, че са неправилни изводите на УО на ОПРР, че изискванията към експертите необосновано ограничават участието на чуждестранни лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка, предвид съществуващите императивни изисквания към строителите – български или чуждестранни, по чл. 15 ал.1 т.4 и т.5 от ЗКС и чл. 163 ал. 1 и 2 и чл. 163а от ЗУТ. Възразява се относно констатацията, че неправомерно е било отстранено ДЗЗД „Попово енергийна ефективност“, с оглед изложеното в мотивите на обжалваното решение, че участникът не е изпълнил законосъобразните указания на помощния орган към възложителя и отстраняването му е в съответствие с раздел VІІ т.3.3 от документацията за участие и чл.107 т.1 от ЗОП. Смята се, че са голословни твърденията в обжалваното решение, че с действията си община Попово е нанесла или е могла да нанесе вреди на националния бюджет или на бюджета на Европейския съюз. Излага се също така, че е неправилно твърдението на УО, че действията на Община Попово, за които се твърди, че представляват нарушения на ЗОП, са могли да нанесат вреди на националния бюджет или на бюджета на ЕС.

В съдебно заседание жаблоподателят, чрез адв. З. О., поддържа жалбата на изложените доводи, доразвити с пледоария по същество. Моли за отмяна изцяло на оспореното решение, като претендира присъждане на съдебно-деловодните разноски по представения списък.

Ответната страна

– Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез пълномощник адв.А.С, в съдебно заседание при първото разглеждане на делото, вкл. по същество и с писмени бележки при повторното разглеждане на делото, поддържа становище, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Моли за присъждане на сторените в производството разноски по представения списък.

Съдът, предвид представените по делото писмени доказателства, приема за установен от фактическа страна следното:

Обжалва се

Решение № РД-02-36-127/13.02.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което на основание чл.73 ал.1, вр. чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ и на чл.2 ал.2 от ЗОП (приложима редакция на ЗОП, доп. ДВ бр.34 от 03.05.2016г.), вр. чл.143 §2, вр. чл.2 §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е приключен сигнал за нередност № 191, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на енергийната ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово“, с бенефициент Община Попово. Установени са нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и т.14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., както и извършено нарушение по чл. 2 ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. За така извършените нарушения, допуснати от бенефициента - Община Попово, е определена финансова корекция на бенефициента, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от разходите, върху договори:

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-04/19.07.2017 г. - по обособена позиция № 1;

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-05/19.07.2017 г. - по обособена позиция № 2;

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-06/19.07.2017 г. - по обособена позиция № 3;

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-12/31.07.2017 г. - по обособена позиция № 4;

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-13/31.07.2017 г. - по обособена позиция № 5;

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-07/31.07.2017 г. - по обособена позиция № 6;

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-08/19.07.2017 г. - по обособена позиция № 7,

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-11/27.07.2017 г. - по обособена позиция № 8,

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-14/31.07.2017 г. - по обособена позиция № 9,

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-09/19.07.2017 г. - по обособена позиция № 10,

№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-10/19.07.2017 г. - по обособена позиция № 11, като изчислената финансова корекция е в размер на 127 437.48 лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители общо в размер на 2 548 749.55 с ДДС.

От представения административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. № РД-02-37-198/17.10.2016г. (л.269-299 от адм. преписка) се установява, че е сключен между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от Д.П.Н. - ръководител на УО на ОПРР, оправомощена със Заповед № РД-02-14-390/19.05.2016 г., изменена със Заповед № РД-02-36-1016/07.09.2016 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството - Управляващ орган, и Община Попово – бенефициент с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 3 098 517.32 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“ процедура BG16RFOP001-2.001 “Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на енергийната ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово“ при условията на договора и общите условия към него.

От писмо за нередност след осъществен предварителен контрол преди верификация вх.№99-00-6-1454/21.11.2017г. на МРРБ (л.21 от преписката) се установява, че е извършен предварителен контрол по договор № BG16RFOP001-2.001-0151-C01 с бенефициент Община Попово и изпратен контролен лист – Приложение 9-1Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020 (НУИОПРР), съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

С докладна записка изх.№ 91-12-50/08.02.2018г. (л.70-74 от преписката) Началникът на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) при ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие “ (СППРР) е уведомил Зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. за резултатите от проверката по сигнал за нередност с рег.№191, относно нарушения при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, по който Община Попово е бенефициент. В докладната е посочено, че сигналът за нередност е с оглед нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг-проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на енергийната ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово“ по единадесет обособени позиции: обособена позиция 1 – „Обособена позиция 1 – Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Цар Освободител“ №1 – РЗП 1 396 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 176 014.66 лева без ДДС. Сключен е договор от 19.07.2017г. с изпълнител „Дени Кънстракшън“ ЕООД на стойност 162 500 лева без ДДС; обособена позиция 2 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда в ж.к.“Младост“ бл.15 вх.А, Б, В – РЗП 2 685 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 338 541.23 лева без ДДС. Сключен е договор от 19.07.2017г. с изпълнител „Кейбъл Тех“ ООД на стойност 306 890 лева без ДДС; обособена позиция 3 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда в ж.к.“Младост“ бл.102 вх.А, Б, В, Г, Д – РЗП 2 254 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 284 197.83 лева без ДДС. Сключен е договор от 19.07.2017г. с изпълнител „Кейбъл Тех“ ООД на стойност 259 890 лева без ДДС; обособена позиция 4 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Братя Миладинови“ №10 – РЗП 825 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 104 020.13 лева без ДДС. Сключен е договор от 31.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Попово 2017“ на стойност 94 670.50 лева без ДДС; обособена позиция 5 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Генерал Баранов“ №1 – РЗП 2 095 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 264 148.08 лева без ДДС. Сключен е договор от 31.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Бул Трейд Инженеринг“ на стойност 321 946.51 лева без ДДС; обособена позиция 6 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Братя Миладинови“ №3 – РЗП 1 238.66 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 156 176.45 лева без ДДС. Сключен е договор от 31.07.2017г. с изпълнител „Дени Кънстракшън“ ЕООД на стойност 145 000 лева без ДДС; обособена позиция 7 - „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Димитър Благоев“ №75 вх.А и Б – РЗП 1 271.29 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 160 290.60 лева без ДДС. Сключен е договор от 19.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Ел Скалибур“ на стойност 144 405.95 лева без ДДС; обособена позиция 8 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда в ж.к.“Младост“ бл.116 вх.А и Б – РЗП 976 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 123 058.36 лева без ДДС. Сключен е договор на 27.07.2017г. с изпълнител „Топ Строй“ ЕООД на стойност 106 315 лева без ДДС; обособена позиция 9 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Димитър Благоев“ №51 – РЗП 2 095 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 264 148.08 лева без ДДС. Сключен е договор на 31.07.2017г. с изпълнител „Хоталич“ ЕООД на стойност 232 950 лева без ДДС; обособена позиция 10 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Димитър Благоев“ №45 – РЗП 2 095 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 264 148.08 лева без ДДС. Сключен е договор на 19.07.2017г. с изпълнител „Дени Кънстракшън“ ЕООД на стойност 239 500 лева без ДДС и обособена позиция 11 – „Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“България“ №125 вх.А и Б – РЗП 1 961 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 247 252.69 лева без ДДС. Сключен е договор на 19.07.23017г. с изпълнител „Кейбъл Тех“ ООД на стойност 199 890 лева без ДДС.