Решение № 259 от 13.11.2018, Апелативен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ 259/Варна, 13.11.2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 09.10.2018 год. в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНЕТА БРАТАНОВА

ЧЛЕНОВЕ:

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

Г. ЙОВЧЕВ

При секретаря Д.Чипева, като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 635/17 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 и сл ГПК.

Образувано е по въззивна жалба от „Д. ИНВЕСТ“ ЕООД против Решение № 594/15.09.2017 год., постановено по т.д.№ 1631/2015 год. по описа на ОС – Варна, с което „Д. Инвест” ЕООД, със седалище гр.Варна, бул. „Съборни” № 11, ЕИК *********, представлявано от В.Т.Д. е осъдена ДА ЗАПЛАТИ на „Ивтур” ООД, ЕИК ********* със седалище гр.Варна, ул.

„Морска сирена” № 25, ет. 7, ап. 44, представлявано от Ж И., сумата от 114984,75 лева /сто и четиринадесет хиляди деветстотин осемдесет и четири лева и седемдесет и пет стотинки/, предявена като частичен иск от цялата сума в размер на 164984,75 лв., претендирана като стойността на разходите, необходими за поправка на некачествено извършени СМР по договор между страните от 24.10.2006г., на основание чл.265, ал.1, предл.второ от ЗЗД.

Предявената въззивна жалба обективира доводи за недопустимост, неправилност и необоснованост на постановения съдебен акт.

Основателността на предявената въззивна жалба се оспорва в писмен отговор на насрещната страна.

Третото лице – помагач „Алианс консулт“ ООД не е изразило становище.

Въззивната жалба е подадена в срока по чл.259, ал.1 ГПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима. Същата отговаря на останалите изисквания на чл. 260 и чл. 261 от ГПК. Въззивната жалба е надлежно администрирана и следва да се разгледа по същество.

I.

По допустимостта на постановения съдебен акт:

Настоящото производство е предхождано от влязъл в сила съдебен акт по т.д.№ 1983/2013 год. по описа на ВОС, постановен по искова молба на „Ивтур” ООД, ЕИК ********* със седалище гр.Варна, ул. „Морска сирена” № 25, ет. 7, ап. 44, представлявано от Ж И. срещу „Д. Инвест” ЕООД, със седалище гр.Варна, бул. „Съборни” № 11, ЕИК *********, представлявано от В.Т.Д., за заплащане на сумата от 50 000 лева, съставляващи само част от общ дължимите 121 700 лева разходи, необходими за поправка на недостатъци по договор за строителство от 24.10.2006 год.

В уточняваща молба от 11.11.2012 год. ищецът е уточнил по вид и стойност претендираните недостатъци в строителството. Страната не е посочила каква част от претендираното вземане по пера е предмет на частично предявената претенция.

С решение № 1214/18.12.2014 год. ВОС е уважил изцяло предявената парична претенция, на основание чл. 265, ал.1, пр.2 ЗЗД. Постановеният диспозитив обективира глобално посочване на присъдената сума без индивидуализиране на величината на частично уважените претенции по пера. Съдебният акт е влязъл в законна сила, респ. неговата допустимост и правилност не могат да бъдат ревизирани в настоящото производство /чл. 297 ГПК/.

Процесната претенция има за предмет възмездяването за остатъка от необходимите разноски за поправка на недостатъци, които са идентични с тези – предмет на т.д.№ 1983/2013 год.

Индивидуализирането на претендирания размер по пера е невъзможен с оглед липсата на въведен като предмет на предходния спор частичен размер на притезанието за всеки недостатък, респ. с оглед съдебното присъждане на глобален размер на частично уважената претенция. При наличие на уважен частичен иск с присъждане на глобален размер на притезанието по множество пера, предявеният иск за заплащане на пълния остатък от дължимото обезщетение по чл. 265, ал.1, пр.2 ЗЗД следва да се счита за достатъчно индивидуализиран по смисъла на чл.

127, ал.1, т.4 и 5 ГПК чрез посочване на видовете недостатъци и претендирания паричен остатък. В този смисъл, настоящият съдебен състав приема, че обжалваният съдебен акт е постановен по редовна искова претенция.

С молба от 12.02.2017 год. ищецът е сезирал съда с молба за увеличение на размера на предявената претенция до размер на 114 984, 75 лева. В о.с.з. на 13.02.2017 год. страната е уточнила, че източникът на претендирано увеличение е свързано съд заключението на допълнителната СТЕ и конкретно:

-вещото лице е остойностило разходите за поправка на южна и западна фасада на ресторанта, възлизащи на 16 717, 25 лева /18 799, 78 лева – 2 082, 53 лева/

- вещото лице е остойностило и разходите за поправка на течовете в ап.606 чрез ремонт на целия покрив в размер на

39 095, 75 лева / 53 156, 52 лева – 14 060, 77 лева/.

Страната е уточнила, че сочените величини /общо 54 813 лева/ следва да се добавят към установения от вещото лице размер на разходите по първоначалното заключение. След приспадане на присъдените 50 000 лева, подлежащият на възмездяване остатък възлиза на 114 984, 75 лева, т.е. с

42 869, 75 лева повече от първоначално претендираните.

Следователно, следва да се приеме, че в увеличението на иска със сумата от 42 869, 75 лева, претенцията за поправка на южна и западна фасада възлиза пропорционално на 13 074, 48 лева - 16717, 25х42 869/54 813. Източник на увеличението за разликата до 42 869, 75 лева е увеличеният размер на разходите за поправката за ап.606 чрез ремонт на целия покрив.

Няма спор в съдебната доктрина и практика, че изменението на иска, изразяващо се в увеличаването му, може да се осъществи и след срока по чл. 372, ал.2 ГПК /определение № 715/10.12.15 г. по ч. т. д. № 3160/15 г. на второ т. о.; Определение № 112/19.02.2014 г. по ч.т.д. №3791/13 т. на второ т.о. и др./. Този „толеранс” към ищеца относно крайния срок да се предприеме искане за изменение само на размера на предявения иск се основава на първо място на това, че увеличението по никакъв начин не влошава правото на защита на ответника, тъй като не се навежда ново основание, нито се претендира друг способ за защита, както и поради принципната възможност след изслушване и приемане на експертиза да се даде възможност на ищеца да измени размера на иска си в съответствие с приетото експертно заключение.

В настоящия случай обаче, изменението на иска със сумата от 13 074, 48 лева, съвпадаща с разходи за поправка на недостатъци по южна и западна фасада на ресторанта, съставлява едновременно увеличаване на размера на предявената претенция, съчетано с въвеждане в предмета на спора на нов вид недостатък. Последният не е бил предмет на частично уважената претенция, вкл. на претенцията за присъждане на дължимия остатък. Депозираната искова молба индивидуализира, че в предмета на спора са включени само недостатъци по покрива на ресторанта, вкл. неговите кухненски и сервизни помещения. Последните са остойностени от вещото лице инж. Ем.В отделно и самостоятелно в основното заключение, прието от първостепенния съд. В допълнителното заключение са разграничени недостатъци по западната и южната фасада на ресторанта с подробен анализ на възможните причини и начина на тяхното отстраняване. Изменението на иска в разглежданата част съставлява недопустимо въвеждане в предмета на спора на нова претенция, основана на нови фактически и правни твърдения. На посоченото основание, решението на ВОС следва да бъде частично обезсилено за сумата от 13 074, 48 лв.

Изменението на иска в останалата част има за произход увеличения размер на разходите във връзка с поправката на покрива на ап.606. В предявената искова молба се претендира остатък от глобална сума за поправка на недостатъци, включваща и тези по покрива на ап.606. Базирайки се на допълнителното заключение на вещото лице, страната е приела, че отстраняването на недостатъците в разглежданата част, може да се осъществи единствено след пълен, а не частичен ремонт на целия покрив, което налага увеличение на претендираните разноски.

Включените разходи за ремонт на целия покрив представляват стойността на средствата за отстраняване на твърдяните недостатъци в ап.606. Така заявените фактически твърдения представлявят уточнение на разходите, необходими за поправката по исковата молба. Фактическите твърдения са основани на остойностяването на ремонтните дейности по експертното заключение при използване на специални знания от вещото лице. Съобразяването на допълнителните разходи при увеличение на иска няма за последица изменение и на основанието, поради което същото е допустимо съгласно чл.

214, ал. 1, изр. 3 ГПК /по сходен казус - Решение № 87 от 14.07.2011 г. на ВКС по т. д. № 688/2010 г., I т. о., ТК/.

При предявен частичен иск предмет на делото е заявената част, а не цялото материално право. Поначало, посочването на целия размер на вземането не е условие за редовност на исковата молба по частичния иск. По изложените съображения, няма пречка за допустимо увеличаване на размера на претендирания остатък в последващо производство, вкл. и надхвърлянето на първоначално заявения пълен размер.

II.По правилността на съдебния акт в допустимата част за сумата от 101 910, 27 лева:

Между страните е сключен договор от 24.10.2006 год., по силата на който „ИВТУР“ ООД и Д А К възлагат на „Д. ИНВЕСТ“ ЕООД изграждането на апартаментен хотел и предаването на конкретни обекти в степен на завършеност съгласно Приложение № 1, определени по местонахождение и вид съгласно Приложение № 2 /така чл. 1 и чл. 2 от договора/. Сключеният договор има още характера на предварителен договор относно поетите задължения за прехвърляне на ид.ч. от терена и последващо взаимно учредяване на право на строеж за конкретните обекти – предмет на изграждане.

Сключването на договора е свързано и с последващи разпоредителни сделки в нотариална форма от 24.10.2006 год. и 13.04.2007 год., с които страните са разпределили и взаимно учредили правото на строеж за конкретно определени обекти от бъдещата сграда.

Анализът на сключения договор, ведно с последващите прехвърлителни сделки сочи, че същият е насочен към възлагане изграждането на бъдещи, конкретно обособени обекти от бъдеща сграда в режим на етажна собственост. Възложителите и изпълнителят са съсобственици на терена, а в последствие и титуляри на вещно право на строеж за конкретни административни и жилищни обекти. Бъдещото разпределение на обектите фигурира в Приложение № 2 – неразделна част от договора. Всеки от визираните в договора възложители е възложител единствено за изграждането на полагащата му се застроена площ от бъдещата сграда, разпределена съобразно предварителните уговорки в Приложение № 2. Изпълнителят, от своя страна, дължи диференцирано изпълнение към двамата възложители. Престацията на изпълнителя не е солидарна или неделима. Допълнителен аргумент за това е и редакцията на чл.

21 от договора, според която изпълнителят дължи неустойка към всеки възложител при забава в изграждането на съответните му обекти.

Соченият смисъл и действителна цел на сключения договор не се оспорва в производството. Ищецът претендира еднолично обезщетяване за недостатъците за конкретно определени обекти, за които е предвидено да бъде обезщетен съобразно Приложение № 2. Ответникът изрично поддържа идентичен начин на тълкуване на съдържанието на възникналото правоотношение /така писмени бележки пред въззивната инстанция/.

С влязло в сила съдебно решение № 1214/18.12.2014 год., постановено по т.д.№ 1983/2013 год. по описа на ВОС, „Д. Инвест” ЕООД е осъдено да заплати на „Инвест тур“ ООД сумата от 50 000 лева, съставляващи само част от общ дължимите 121 700 лева разходи, необходими за поправка на недостатъци по договор за строителство от 24.10.2016 год.

С Решение № 89 от 11.07.2011 г. на

ВКС по т. д. № 716/2010 г., I т. о., ТК е прието, че установените с решението по частичния иск общи правопораждащи факти на спорното право се ползват със сила на пресъдено нещо. В основанието на иска се включват всички факти, очертани от хипотезиса на правната норма, въз основа на която се поражда претендираното материално право. Формираната сила на присъдено нещо по частичния иск, не се разпростира единствено върху останалия размер на вземането, предмет на следващо производство.

В решение № 10/ 27.06.2017 год. на ВКС по т. д. № 1077/2015 г., II т. о., ТК е прието още, че при уважен частичен иск се преклудират всички защитни средства, които ответникът не е предявил, но които е могъл и е бил длъжен да противопостави, доколкото те не са от значение за определяне размера на самото претендирано вземане, т. е. за правопораждащите факти за този различен от вече претендирания частичен размер.