Решение № 79 от 23.07.2021, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 79 гр. Варна , 22.07.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ в публично заседание на тринадесети юли, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Ванухи Б. Аракелян

Анета Н. Братанова

Магдалена Кр. Недева при участието на секретаря Ели К. Тодорова като разгледа докладваното от Анета Н. Братанова Въззивно търговско дело № 20213001000213 по описа за 2021 година

Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба от „ВГ – 1“ ЕООД – София против Решение № 260262/02.10.2020 год., постановено по т.д.№ 1981/2019 год. по описа на ВОС, с което са ОТХВЪРЛЕНИ предявените от „ВГ – 1“ ЕООД, ЕИК 124710419, със седалище гр. София, представлявано от управителя К-К Д, против „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, Варна Тауърс – Г, бул. Владислав Варненчик № 258, с правно основание чл.

79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 31, ал. 1 и сл. ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД за осъждане на ответника да заплати сумата 39 934.73 лв. с включено ДДС, представляваща дължима и незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от собствената на ищеца ВяЕЦ „ВГ-7“, през месец октомври 2016 г., обективирана в дебитно известие № 92/30.11.2016 г. към фактура № 91/14.11.2016 г., дължима по силата на Договор з а изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновчем енергиен източник № 88/05.05.2010 г., сумата 11 791.79 лв., обезщетение забава за периода 01.01.2017 г. – 02.12.2019 г., сумата 87 206.55 лв. с включ ено ДДС, представляваща дължима и незаплатена преференциална цена за изкупуване 1 на ел. енергия, произведена от собствената на ищеца ВяЕЦ, през месец ноември 2016 г., обективирана във фактура № 93/30.11.2016 г., дължима по силата на Договор за изкупуване на електрическа енергия № 88/05.05.2010 г., както и сумата 25 750.22 лв., обезщетение за забава за периода 01.01.2017 г. – 02.12.2019 г., ведно със законната лихва върху посочените суми за главница от датата на предявяване на иска – 02.12.2019 г., до окончателното изплащане на задължението, като неоснователен.

Предявената въззивна жалба е основана на твърдения за недопустимост, евентуално – неправилност на постановения съдебен акт, като постановен при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Претендира се спиране на производството, на основание чл. 229, ал.1, т.4 ГПК до окончателното разрешаване на спора по адм.дело 4422/2019 год. по описа на 55 състав на АССГ относно законосъобразността на Решение № СП[1]5/28.3.2019 год. на КЕВР.

Основателността на предявената въззивна жалба се оспорва в писмен отговор на насрещната страна и третото лице – помагач.

По делото е постъпила и частна жалба от „ВГ – 1“ ЕООД – София против Определение № 261053/29.12.2020 год. , постановено по реда на чл.

248 ГПК.

Съдът по реда на чл. 267 ГПК констатира редовност и надлежно администриране на депозираните въззивна и частна жалби.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Между страните не е налице спор относно фактите по делото, установени надлежно при разглеждане на производството пред ВОС, както следва: 1/ Ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници чрез енергиен обект – вятърна електроцентрала (ВяЕЦ) с обща инсталирана мощност от 2 000 kW, която е въведена в експлоатация; 2/ Същата е присъединена към електроразпределителната мрежа на „Е.ОН България Мрежи" АД на основание Договор за присъединяване 3/ Страните са сключили Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от 2 възобновяем енергиен източник 4/ Не е налице спор и относно количеството на произведената и доставена електроенергия за месеците октомври и ноември 2016 г. 5/ Не се спори, че цялото количество електрическа енергия след достигане на НСП /нетното специфично производство/ за процесния период е платена от ответното дружество по цена за излишък на балансирания пазар.

Отношенията във връзка производството и изкупуване на ел.енергия от възобновяеми източници имат договорен, облигационен характер.

Същевременно, същите се регулират от законовите норми на ЗЕ и ЗЕВИ, в редакция към процесния период – 2016 год. В чл.18 от договора за изкупуване на ел.енергия е предвидено, че цената за продажба на ел.енергия е регулирана и се определя от ДКЕВР. В случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване на ел.енергия от производителя бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане на решението в сила, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение по договора – чл.18, ал.2. Цената на изкупуване на произведената ел.енергия като съществен елемент на договорната връзка не подлежи на свободно договаряне, а се определя от регулаторния орган, в рамките на неговите правомощия и по предвидения в закона ред.

Процесният договор за изкупуване на ел.енергия, произведена от възобновяем енергиен източник е сключен въз основа на чл.94а, ал.3 от ЗЕ вр. чл.16, §3, ал.1 ПЗР на ЗВАЕИБ/отм./, който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник (чл. 16 и 21 от ЗВАЕИБ).

Законът е отменен с приемане на Закона за енергията от възобновяеми източници (в сила от 3.05.2011 г.), според който общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват цялото количество електрическа енергия от възобновяеми източници, за която има издадена гаранция за произход съгласно наредбата по чл. 35, ал. 4, с изключение на количествата, които производителят: 1. ползва за собствени нужди; 2. по свой избор ползва за собствено потребление и за снабдяване на свои клонове, предприятия и обекти; 3.продава по свободно договорени цени по реда на глава 9, раздел 7 3 от ЗЕ и/или на балансиращия пазар /чл.31, ал.5/, по определената от ДКЕВР преференциална цена, действаща към датата на съставяне на констативен акт за завършване изграждането на енергийния обект съгласно чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията /чл.31, ал.1/. В пар.7, ал.1 от ПЗР към ЗИДЗЕВИ е предвидено, че за енергийните обекти, с изключение на водноелектрически централи с обща инсталирана мощност над 10 MW, въведени в експлоатация към датата на влизане в сила на закона, дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници запазват действието си, като преференциалната цена за изкупуване е действащата към датата на влизане в сила на закона. Цените са определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР в два варианта: в размер на 188,29 лв/МВтч за ВЯЕЦ, работещи до 2250 часа /т.8/ и 172,95 лв/МВтч за ВЯЕЦ, работещи над 2250 часа годишно /т.9/ според пълните ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори. Не се оспорва, че соченото решение е било прилагано като при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове на работа на електрическата централа, за следващите пълни ефективни часове на работа до края на календарната година, цената се определя по чл.1, ал.3 на 172 лева/МВтч., т.е. приложимата законова и договорна уредба е позволявала последователно преминаване в различни тарифни групи според пълните ефективни часове на работа на централата.

С изменението на ЗЕВИ от 01.01.2014г. е предвидено крайният снабдител да изкупува произведената ел.енергия по преференциална цена за количествата до размера на определената средна годишна продължителност на работа, определена от енергийния регулатор за конкретния производител, а над това количество – по утвърдени цени за крайни потребители.

С ново изменение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., е предвидено, че общественият доставчик/крайните снабдители изкупуват произведената енергия от възобновяеми източници при следните условия: 1. по преференциална цена за количествата енергия до размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в решенията на КЕВР; за обектите по чл.24, т.3 определеното „НСП“ на ел.енергия не се прилага и 2. по нетна цена за излишък на балансиращия пазар за количествата енергия, надхвърлящи 4 производството по т.1. С измененията в закона се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, като се въвежда праг ("нетно специфично производство" или НСП). Понятието „НСП“ е определено в пар.1, т.29 от ДР на ЗЕВИ, а в пар.17 от ПЗР на закона е предвидено задължение за КЕВР да приеме решение, с което да определи „НСП“ на ел.енергия за отделните видове централи.

Въз основа на посочените законови норми е прието Решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР, с което е определено нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което енергията се заплаща по преференциални цени, съобразно решение № Ц-10/30.03.2011г., както следва: т.1.7 2000 КВтЧ по цена 188,29лв., без ДДС за вятърни централи, работещи до 2250 часа и т.1.8 – 2300 КВтЧ по цена 172,92лв., без ДДС за централи, работещи над 2250 часа. С решение № 1115/28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 5284/2018 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, е оставено в сила решение № 1177/ 23.02.2018 г. по адм. д. № 8522/2015 г. на АС - София град, в частта, с която е отменено Решение СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР по т. 1. 7, с която е определено НСП на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на КЕВР в размер на 2000 kWh, при определена цена - 188. 29 лв. /MWh без ДДС, за вятърни електрически централи, работещи до 2250 часа.

Доколкото КЕВР е законово задължена да извърши отново установяване по същия административен ред на конкретен размер на НСП е прието Решение № СП-5/27.03.2019 г., С Решение № 6355 от 29.10.2019 г., постановено по адм. дело № 4422/2019 г. по описа на Административен съд София град, решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР е обявено за нищожно.

С решение № 1873/12.02.2021 год., постановено по адм. дело № 2016/2020 ВАС е отменил решението на Адм.С - София и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав. Постановеният административен акт се ползва с предварителна изпълняемост съобразно императивната разпоредба на чл. 13, ал.9 ЗЕ. Предварителната изпълняемост означава, че административният акт се прилага, независимо от предприетото обжалване.

Потенциалното увреждане на правата на адресатите на индивидуалния административен акт е съобразена чрез предвиждане на нарочни възстановителни мерки в чл. 301 АПК. Предварителната изпълняемост на административния акт означава още, 5 че когато последният има релевантно и преюдициално значение за съда в гражданското производство, съдът е длъжен да зачете законово предвидената му предварителна приложимост. Обжалването на административния акт няма релевантно значение за междувременно регулираните с акта субективни права, респ. не е предпоставка за спиране на гражданското дело по реда на чл.

229, ал.1, т.4 ГПК /така Определение № 60423 от 13.07.2021 г. на ВКС по т. д.

№ 2114/2020 г., II т. о., ТК ; Определение № 442/30.07.2015 год. по ч.т.д.№ 1386/2015 год. на Второ т.о., ВКС/. С коментираното решение на КЕВР е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 2000kWh,въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа по т. 8 от Решение No Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение No Ц-013 от 28.06.2006 г.

По идентични съображения, ирелевантно за спора е и предприетото обжалване на Решение № № СП-5/27.03.2019 г., предмет на адм.дело № 4431/2019 год. на АССГ. По делото е постановено Решение № 6356/29.10.2019 год., което е отменено с Решение № 7425/18.06.21 год. на ВАС по адм.дело № 1246/2020 год. на ВАС и делото е върнато за ново разглеждане.

Твърденията във въззивната жалба за нищожност на Решение № СП5/27.03.2019 г. не следва да бъдат разглеждани по същество, тъй като евентуалната отмяна на акта няма да доведе до възникването на основание за изкупуване на по-големи от вече признатите обеми, докато не се постанови ново стабилно решение за обоснован със съответната цена лимит. Такова основание ще възникне само ако след евентуална отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г., КЕВР издаде нов законосъобразен акт, с който лимитът от 2000 квч се увеличи. Това обаче би представлявало ново основание на претенция на ищеца. В съотношение на евентуалност, в постановените Решение № 1873/12.02.2021 год. по адм. дело № 2016/2020 год. и Решение № 7425/18.06.21 год. на ВАС по адм.дело № 1246/2020 год. на ВАС са формулирани нарочни изводи за валидност на постановения акт, които настоящият състав напълно споделя. Разпоредбата на § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ, ако и да въвежда за КЕВР срок за изпълнение на вменено от закона задължение, не установява изрично времева компетентност на 6 административния орган, а цели своевременно регулиране на нововъведените с изменението на чл. 31, ал. 5 от с. з. отношения. Изтичането на срока няма за последица погасяване на материалната компетентност на органа. В Решението са посочени относимите за приемането му разпоредби на § 17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ, във връзка с чл. 31, ал. 5, т. 1 от ЗЕВИ и § 1, т. 29 от Допълнителните разпоредби на ЗЕВИ, както и възприетите от КЕВР факти и обстоятелства, по които е установено нетното специфично производство: номинална мощност на вятърната електрическа централа, работеща 2 250 часа; продължителност от време на работа на инсталацията; коефициент на ангажираност; брутно произведена електрическа енергия за година; електрическа енергия за собствени нужди за година; нетна електрическа енергия за година.