Решение № 758 от 04.06.2024, Административен съд - Габрово

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 758

Габрово, 04.06.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Габрово - II състав, в съдебно заседание на двадесет и втори май две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА

При секретар РАДИНА ЦЕРОВСКА като разгледа докладваното от съдия ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА административно дело № 20247090700082 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-486 от 22.02.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез упълномощен процесуален представител адвокат Е. Р. от АК - София, против Решение за определяне на финансова корекция на зам.-министъра на МРРБ и ръководител УО на ОПРР, по сигнал № 2322, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД «Стратегическо планиране и програми за регионално развитие».

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 2322, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения по обществена поръчка с предмет: „Преизграждане и преустройство на оранжерията към РЕМО "ЕТЪР". Сигналът е във връзка с Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ № BG16RFOP001-6.002-0008 с наименование на ДПБФП: „РЕМО “ЕТЪР” - МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ”, с бенефициент Община Габрово. Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нарушения, дефинирани като нередности, както следва:

1. „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, буква а) от Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередности, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. Нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) – т. 11 от същата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 - Описание на нарушенията, т. 2.1 и т. 2.2, от настоящото решение. За нередности от този вид са определени два броя нарушения на ЗОП.

2. „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно; Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) – т. 14 от същата, във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 «Описание на нарушенията», т. 2.3, от настоящото решение.

Нередностите съставляват нарушения, осъществени от бенефициента – Община Габрово при възлагане на обществената порачка /ОП/, а именно:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.1, от настоящото решение;

2. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) от ЗОП, чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.2, от настоящото решение;

3. Нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.3, от настоящото решение.

Определена е финансова корекция /ФК/, съставляваща процент от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-7 / 12.11.2021 г. с изпълнител РОДИС-Р ЕООД, ЕИК *********, на стойност 116 500,00 лв. без ДДС, за всяко от трите нарушения по отделно, съответно по 10% за първите две и 25% за третото. Н. основание чл. 7 от Наредба за посочване на нередности е определена обща корекция за всички нарушения - 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по договора, като изрично е предвидено, че сумата няма да се верифицира при последващи искания за плащане по договора и че подлежи на преизчисляване върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ – т.е. същата не е окончателна. ФК е посочена като възлизаща на 39 202,50 лв. с ДДС. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 156 810,00 лв. с ДДС.

Нарушенията са следните:

ОП /обществената поръчка/ е възложена чрез Публично състезание с предмет: „Преизграждане и преустройство на оранжерията към РЕМО "ЕТЪР", открита с Решение от дата 09.07.2021 г. на възложителя - кмет на Община Габрово, въз основа на което е сключен горепосоченият договор.

1. В обявлението за обществена поръчка, раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, както и в документацията за участие, възложителят е поставил изискване за наличие на екип от проектанти, които следва да притежават пълна проектантска правоспособност (ППП). О. Р. за строеж № 207/ 05.09.2022 г., издадено от Главния архитект на Община Габрово, за обекта, е видно, че строежът е V-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „в“ от ЗУТ. Административният орган счита, че поставеното минимално изискване към екипа от проектанти за наличие на пълна проектантска правоспособност (ППП) е ограничително, тъй като съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) проектантите с ограничена проектантска правоспособност (ОПП), вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална [жк], могат да предоставят проектантски услуги за строежи от пета и шеста категория. Също така съгласно ал. 3, т. 2, буква „а”, „б“ и „в“ на чл. 7 от същия закон (ЗКАИИП) е предвидено, че в инвестиционното проектиране изработването на проекти по част „Архитектурна", „Паркоустройство“ и по останалите части на инвестиционния проект за строежите от пета и шеста категория може да се извършва от архитекти и инженери (проектанти) с ограничена проектантска правоспособност. Първата алинея на чл. 7 от същия закон (ЗКАИИП) посочва, че: „Лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "магистър", притежават ограничена проектантска правоспособност и могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране след вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара.”. Нормата на ал. 5 гласи: „Проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да придобият пълна проектантска правоспособност, ако имат стаж по специалността: 1. две години като служители по трудов договор с проектант с пълна проектантска правоспособност, или 2. четири години като проектанти на свободна практика или като служители по служебно правоотношение или по трудово правоотношение на основен трудов договор на длъжност, за която се изисква съответното образование.”.

С оглед на горното, предвид, че законът допуска лица с ограничена проектантска правоспособност да извършват дейностите по проектиране на строежи от пета и шеста категория, а възложителят поставя изискване същите да имат пълна проектантска правоспособност, то следва да се приеме, че изискването на възложителя се явява завишено и ограничително, тъй като не съответства на предмета, обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Чрез заложеното условие са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с проектанти, чиято професионална квалификация съответства на предвидената в закона, но е различна от посочената от възложителя. Следователно, заложеното в обявлението изискване спрямо екипа проектанти за тяхната правоспособност е ограничително спрямо конкуренцията и в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, препятстващи възможността за по-широк избор на изпълнител с оглед евентуална по-ниска оферта, водеща до по-ефективното изразходване на средства, отпуснати на бенефициента. Допуснато е нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с ал. 1, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

2. Незаконосъобразна методика - Констатиран е незаконосъобразен показател в методиката за оценка на офертите – показател Т3 „Технология за изпълнение на поръчката“. Комплексната оценка (КО) на офертите на участниците се изчислява по формулата: (КО) = (ТП) + (ПЦ), където:

ТП= Т1+Т2+Т3, с обща максимална стойност 60 точки, в т.ч.:

Т1 – Срок за изпълнение на строителни дейности и упражняване на авторски надзор - максимален брой точки 10;

Т2 - Срок за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „работен проект“- максимален брой точки 10;

Т3 - Технология за изпълнение на поръчката - максимален брой точки 40.

В Методиката за оценка на офертите възложителят е дал следните указания относно оценяването по показател Т3 „Технология за изпълнение на поръчката“: „По този качествен показател Комисията оценява Техническото предложение на участника относно надграждане на минималните изисквания за съдържание, поставени в Техническата спецификация. Техническото предложение на участника отговаря на минималните изисквания, когато в него участникът е включил и описал: • Етапи и последователност на извършване на проектирането; • Организация на работа за изпълнение на поръчката; • Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството. Комисията оценява Техническото предложение на участника относно наличие на надграждащи елементи в техническото предложение, от следния вид:

1. Предложена е организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси за изпълнение на всички видове работи и дейности от Техническата спецификация и Техническото задание за обекта към настоящата обществена поръчка, обвързани с конкретния подход за изпълнение предмета на поръчката. Предложените при изпълнението организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати, изразяващо се в постигане на краен резултат, съответстващ с целения с настоящата процедура.

2. Предложен е план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали за извършване на всички видове работи и дейности от Техническата спецификация и Техническото задание за обекта към настоящата обществена поръчка, който гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати, изразяващо се в постигане на краен резултат, съответстващ с целения с настоящата процедура.

3. Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се противодейства на негативното проявление на външни фактори – забавяне на одобрения от страна на възложител/консултант и неблагоприятни климатични условия.

Комисията, чрез експертна оценка, оценява техническото предложение въз основа на наличието на минималните изисквания и броя надграждащи елементи, както следва: