Решение № 682 от 19.05.2022, Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е

Номер 682 Година 19.05.2022 Град

Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на деветнадесети април две хиляди и двадесет и втора година, в публично заседание, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева

Секретаря Йовка Банкова

Прокурор като разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 495 по описа за 2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на

„Водоснабдяване и канализация“ ЕАД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г. Й.Т., чрез адв.Е. Й. от САК, със съдебен адрес *** пл.“Света Неделя“ № 4, ет.4 срещу решение от 07.03.2022г. на ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция в размер на 5% по сключения за обособена позиция № 1 договор по ЗОП – 75/08.10.2021г., с изпълнител ДЗЗД „Алфа-Вод-Про“, на стойност 21 076563,20 лева без ДДС, по обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – Запад; кв.Сарафово, гр.Бургас и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“. Счита решението за постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материално правните разпоредби на закона и прави искане да се отмени, като незаконосъобразно и да се присъдят направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и прави искане да бъде уважена. Представя писмени бележки.

Ответникът - Ръководител на

Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, редовно уведомен, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена и да се присъдят направените по делото разноски. Представя писмена защита.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

Между Министъра на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и „ВиК“ ЕАД като бенефициент е сключен административен договор № Д-34-58/17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, с рег.№ на договора BG16М1ОР002-1.011-С01 (л.55-60 от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 323 691 316,50 лева по процедура BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по Приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“ на стойност 459 330 577,88 лева.

Въз връзка със сключеният договор и на основание чл.132 от ЗОП, от „ВиК“ ЕАД е проведена процедура по реда на ЗОП, с предмет „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – Запад; кв.Сарафово, гр.Бургас и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“, ОП 1 – Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – Запад;

ОП 2 – Реконструкция на главен водопровод за кв.Сарафово, гр.Бургас; ОП 3 - Реконструкция на ВиК мрежата на кв.Сарафово, гр.Бургас; ОП 4 Реконструкция на участък от деривация Камчия – Север при с.Рудник. Процедурата е открита с решение № D65751/09.10.2020г., изх.№ РД-09-1020/09.10.2020г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД (л.64-66 от делото). Решението за откриване на процедурата и обявлението за обществената поръчка са публикувани в Регистъра на обществените поръчки под уникален номер 00571-2020-0026 (л.64-67 от делото).

С протокол №1 от 24.11.2020г., комисия назначена със заповед № РД-09-1020-1/24.11.2020г. на изп.директор на „ВиК“ ЕАД е пристъпила към отваряне на получените оферти по обособените позиции и разглеждане на представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя (л.115-л.131 от делото).

С доклад, утвърден на 02.08.2021г. от изп.директор на

„ВиК“ ЕАД (л.163-168 от делото) и протокол № 1, 2, 3 и 4 неразделна част от него (л.115, л.132, л.160 от делото), са установени постъпили оферти за ОП 1 Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – Запад“ от ДЗЗД „Инженеринг 2021“, ДЗЗД „Гео Каро Аква – Бургас – Запад“, ДЗЗД „ВиК Груп Бургас“ и Консорциум ДЗЗД „Алфа-Вод-Про 2020“. След прилагане на критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ при методика за оценка, разписана в документацията за обществена поръчка, комисията е класирала участниците по комплексна оценка, като на първо място със 100 точки е класиран участникът - Консорциум ДЗЗД „Алфа-Вод-Про 2020“. Комисията е направила предложение за ОП 1 Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас да бъде сключен договор с участникът класиран на първо място.

С решение № РД-09-1020-2/04.08.2021г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране и е определен за изпълнител Консорциум ДЗЗД „Алфа-Вод-Про 2020“ (л.169 от делото). Решението е изпратено до участниците с писмо изх.№ ОП-75-67/04.08.2021г. (л.170 от делото).

Между „ВиК“ ЕАД - възложител и ДЗЗД „Алфа-Вод-Про

2020“ – изпълнител е сключен договор № ЗОП-75/08.10.2021г. с възлагане на дейност в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, АДБФП № Д-34-58/17.06.2020г. по процедура за директно предоставяне безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-1.016-0011-С01 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (л.172-189 от делото).

Във връзка с резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) на декларираните разходи през седма счетоводна година (01.07.2020г.-30.06.2021г.), Одитният орган е изискал от УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата. За резултатите от повторната проверка бенефициентът

„ВиК“ ЕАД е уведомен с писмо изх.№ 1-016-0011-2-111/03.02.2022г. по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (л.53 от делото) за констатирано нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на техническите предложения на участниците, притежаваща потенциален възпиращ от участие ефект. На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В така определения срок е депозирано възражение с изх.№МП-03ПК-5/3/17.02.2022г., представено на приложения по делото диск.

С решение от 07.03.2022г. на ръководител на УО на ОП

„Околна среда 2014-2020г.“ на „ВиК“ ЕАД, на основание т.11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 5% по сключения за обособена позиция № 1 договор по ЗОП – 75/08.10.2021г., с изпълнител ДЗЗД „Алфа-Вод-Про“, на стойност 21 076 563,20 лева без ДДС, по обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – Запад; кв.Сарафово, гр.Бургас и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“.

За да определи тази финансова корекция УО е разгледал методиката за оценка, в частта, с която се оценяват допълнителни елементи от техническите предложения по показател П1 – „Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти“ с максимален брой точки 20т., представляващи А – мярка/мерки за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти – участник предложил конкретни действия /мярка/мерки за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, оценка 10т. и Б – мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти – участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, оценка 10т. и по показател П2 – „Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности“ с максимален брой точки 20т., представляващи А-мярка/мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването/прекъсване на водоподаване, намален дебит и/или налягане и други – участник предложил конкретни действия/мярка/мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, оценка 10т. и Б – мярка/мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК /електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други/ - участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, оценка 10т. Методиката е преценена като неясна, подлежаща на различна интерпретация и предполага субективизъм при оценяването от оценителната комисия и недостатъчна информация при сформиране. УО е обсъдил възраженията на бенефициента, като е намерил същите за неоснователни. Посочено е, че не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка А и/или Б, а възложителят не е поставил специфични изисквания, респ. не изисква конкретно посочване на начини/подходи за изпълнение на конкретни действия, които изпълнителят трябва да извърши през периода на съобщаване на дефекти като базово изискване по Показател 1.

Установена е неяснота как и по какви критерии ще се оценява от комисията, че мерките съдържат „надграждащи елементи“, доколкото базови такива липсват, освен изрично разписаното в образеца на техническото предложение като срок за отстраняване на дефекти, отговорност за което се носи от участника, избран за изпълнител. На следващо място е посочено, че бенефициентът не е указал по ясен и недвусмислен начин как ще бъдат възприети и оценени самите мерки от оценителната комисия, т.е. липсва обективен критерий кога една мярка е приложима, в каква степен и кога не и методиката за оценка на офертите, в тази й част, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. По отношение на Показател 2 УО също поддържа първоначалната си констатация, обективирана в писмо с изх. №1-016-0011-2-111/03.02.2022г. и при липсата на предварително заложени времеви параметри, с които участниците да се съобразяват при изготвянето на техническите си предложения, е прието, че остава неясно как ще се прецени качеството на предложената мярка. Посочено е, че при така разписаната методика участниците не са поставени при равни условия, доколкото не са налице ясни критерии при какви предложения ще получат оценка за предложените мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването и за кои няма да получат оценка. УО е преценил, че описаните отклонения по отделно и в своята съвкупност представляват нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.

Нарушението е квалифицирано като категория нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Отчитайки обстоятелството, че в конкретния случай не е възможно да се направи точно количествено изчисление на финансовото отражение на нарушенията върху предоставената финансова помощ по договора, УО е приложил пропорционалния метод при определяне на финансовата корекция, като е взето предвид обстоятелството, че за участие в поръчката са подадени 4 на брой оферти по ОП 1 и всички отговарят на критериите за подбор.