Решение № 192 от 06.12.2021, Окръжен съд - Добрич

РЕШЕНИЕ

№ 192 гр. гр. Д., 06.12.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ОКРЪЖЕН СЪД – Д. в публично заседание на двадесет и четвърти ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Десислава Б. Николова

Членове:

Галина Д. Жечева

Жечка Н. Маргенова Томова при участието на секретаря Румяна Ив. Радева като разгледа докладваното от Десислава Б. Николова Въззивно гражданско дело № 20213200500445 по описа за 2021 година намира следното:

Производството е въззивно, образувано след отмяна на първия въззивен акт с решение № 125 от 13.07.2021 г. по гр.д.№ 2817/2020 г. на ІІІ г.о. на ВКС и връщане на делото на въззивната инстанция за повторно разглеждане на въззивната жалба с вх.№ 3255/11.02.2020 г. ( по регистратурата на ДРС ) на ищеца С. С. С. от град Д. срещу решение № 99 от 24.01.2020 г. на Д.кия районен съд по гр.д. № 3159/2019 г., с което е отхвърлен предявеният от него срещу „ Енерго – Про Продажби“ АД, град Варна отрицателен установителен иск за парично вземане в размер от 6 621,26 лева по фактура № 0284396577 от 16.08.2019 г. , съставляващо стойност на допълнително начислено, доставено в негов енергоснабден имот в град Д. количество ( 35 021,3 kWh ) електрическа енергия за периода 4.10.2017 г.- 3.10.2018 г .

При повторното разглеждане на делото от въззивния съд страните поддържат всички по – рано заявени фактически и правни доводи, не сочат нови факти. Събрани са нови доказателства от служебно допуснатата експертиза съобразно указанията, дадени от касационната инстанция в отменителното решение .

1

Въззивникът С. С. С. изразява чрез пълномощника си – адвокат В.К. становище, че събраните при новото разглеждане на делото доказателства налагат уважаване на жалбата и на исковата претенция по съображения, че отчитането в скрит регистър е несъвместимо със прилагането на предвидените в Директива № 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13.07.2009 г. относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и отмяна на Директива 2003/54/ЕО мерки за защита на потребителите, една от които е предоставяне на информация за потреблението на абоната чрез визулизацията на показанията на електромера.

Позовава се на липса на законово уредена процедура в исковия период относно способа за определяне на количеството енергия и цената му ,в случай на манипулиране на електромера .

Въззиваемият „ Енерго – Про Продажби“ АД, град Варна изразява чрез пълномощника си – адвокат В.К. - становище, че събраните при новото разглеждане на делото доказателства налагат потвърждаване на решението .

Срещу иска за оспорване на вземането въззиваемото дружество – ответник е възразило, че е осигурило снабдяването на имота на ищеца с електрическа енергия, че при техническата проверка ( на място ) на дата 3.10.2018 г. и метрологичната експертиза , изготвена от БИМ, е констатирано разпределено в невизиуализиран регистър Т 3 количество електрическа енергия от 35 021,3 kWh, което е потребено, но не установено при отчетите на средството за търговско измерване, не е начислено в сметките на клиента и не е заплатено от него.

В исковия период - 4 .10.2017 г.- 3.10.2018 г. - страните са обвързани от сключен при общи условия договор за продажба на електрическа енергия. Не е спорно, че снабдяването на имота на въззиваемия с електрическа енергия до крайната дата не е било прекъсвано. Както е посочено в касационното решение, договорното правоотношение има специална регламентация в ЗЕ и в правилата на ПИКЕЕ ( обн, Дв.,бр. 98/2013 г. ). Правилата на член 1 – член 47 от ПИКЕЕ не са действали в целия исков период с оглед отмяната им на 14.02.2017 г. Правилата на член 48 – член 51 от ПИКЕЕ са действали в целия исков период с оглед отмяната им на 23.11.2018 г. Последните правила уреждат други случаи за преизчисление на количеството електрическа енергия, различни от процесния – на измерено количество енергия в 2 невизиуализиран регистър на електромера . Но както отново е посочено в касационното решение, тази специална правна уредба – законова и подзаконова – не изключва приложението на член 183 от ЗЗД . Действително доставеното количество електрическа енергия за минал период и в случаите на осъществено върху електромера неправомерно въздействие, водещо до неизмерване или неотчитане на част от реално доставената енергия е факт, свързан с изпълнението на договорното задължение на доставчика.

Установяването му е основание за дължимост от крайния клиент на продажната цена за него в съгласие с член 183 от ЗЗД.

С оглед спецификата на въздействието върху средството за търговско измерване ( по нататък СТИ ) и дадените в касационното решение указания при настоящото разглеждане на делото служебно е възложено повторно заключение за софтуерно прочитане на паметта му. Изготвено е от вещото лице КР. Н. К. , *** със специалност – *** чрез използване на софтуерния продукт за отчитане на електроенергия от средството за търговско измерване на дружеството – въззиваем . Възложените задачи съответстват на професиалната му компетентност.

От заключението се установява, че средството за търговско измерване е от типа Caratdigitron M02 , с № 1115031400707373. Предназначено е за битови потребители и за отчитане на електрическа енергия в две тарифи : 1.8.1. и 1.8.2 . Съществува сумарен регистър 1.8.0. , в който се събират показанията на двата регистъра и който не е визуализиран на информационния дисплей на електромера . При монтажа му на адреса на потреблението на дата 6.01.2015 г. показанията в двата регистъра за дневна и нощна тарифа са нулеви , което означава, че е монтиран като новопроизведен със зададена от завода производител тарифност на измерването – в два тарифни регистъра. След прочитане на тарифната схема вещото лице е установило, че последната параметризация на процесното средство за търговско измерване е извършена на 7.01.2015 г. в 20,40 часа ( ден след монтажа му). Промяната в данните в паметта за параметризация е могла да се осъществи с помощта на софтуер през входно – изходно устройство ( оптичен порт) – било чрез специализирания сервизен софтуер за параметризация , защитен с пароли за достъп, било чрез зловреден софтуер , разработен за този тип електромери, било чрез физически достъп до паметта , който предполага разглобяване на 3 външната обвивка . С оглед липсата на данни за нарушаване на целостта му в протокола за експертизата от БИМ този трети начин следва да се изключи.

Извършеното софтуерно въздействие е довело до активиране на допълнителната тарифа и до скриването й - невизуализирането й на дисплея .

То е съзнателна човешка дейност, а не случайна техническа грешка . Не е възможно да се установи с точност началната дата , от която е започнало натрупването на данните в третия регистър и да се извърши разграничение на количествата, потребени във всеки от часовите интервали за дневна и нощна зона. Това е така, защото съхранената в третия регистър информация е за общото консумирано количество , а не за датите и часовете на потреблението.

Вещото лице е заключило, че електромерът не отчита правилно изразходваната електроенергия съобразно избраната от потребителя тарифност на отчитането - в две тарифи и в два тарифни регистъра , в какъвто смисъл е констатацията на БИМ , че „ електромерът не съответства на техническите характеристики“. Но измереното в третия регистър количество електрическа енергия от 35 021,3 kWh, ведно с измереното в другите два регистъра за едногодишния период (4.10.2017 г.- 3.10.2018 г. ) от 6 406,7 kWh ( по констативен протокол на БИМ ) е възможно да бъде доставено за същия период от 1 година. Това е така, защото техническите параметри на СТИ позволяват през инсталацията на процесния имот да се потребява за едно денонощие мощност ( най - ниската възможна ) от 6 kW или за една година 52 560 kWh ( а то е повече от 41 428 kWh = 6 406,7 kWh + 35 021,3 kWh) .

Въззивният съд възприема изцяло заключението на вещото лице. То е изготвено при използване на специалните познания на експерта в областта на компютърната техника и технология , по напълно адекватен на естеството на твърдяното въздействие върху СТИ метод - за софтуерно прочитане на паметта му . Аргументирано е във всички негови части. С него е потвърдено установеното с метрологичната експертиза на БИМ нарушение във функционалността на електромера и причината за него – неправомерно софтуерно въздействие, съставляващо волеви човешки акт, активирал в несъответствие с избраната от въззивника – битов абонат - тарифност за измерване ( по две тарифи ) допълнителен, скрит регистър, който е започнал да измерва потребената електрическа енергия в неопределен ден след 7.01.2015 г. по зададената тогава тарифна схема. Софтуерното въздействие е извършено с цел записаното в третия регистър потребление да остане скрито 4 за инкасатора при ежемесечните отчети на СТИ и да не се начисли в сметката на въззивника в негова полза и във вреда на дружеството. Защитната мярка да бъде потребителят „ надлежно информиран за действителното потребление на електроенергия“ по смисъла на приложение І т.1 ,б. „и“ към Директива № 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13.07.2009 г. относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и отмяна на Директива 2003/54/ЕО е останала нериложена, но причината за това е извън поведението на оператора на мрежата . От недобросъвестността си – знанието за неправомерното въздействие върху електромера , потребителят не може да черпи права. Макар да не е установена началната дата , от която е започнало натрупването в третия регистър, тази тарифна схема е била зададена от 7.01.2015 г. (прочетената дата на последната софтуерна настройка ) и е действала до техническата проверка на място на 3.10.2018 г. , т.е. за целия исков период,за който се претендира вземането .

С категоричност е установено, че цялото записано в третия регистър количество електрическа енергия е преминало през инсталацията на енергоснабдения имот на въззивника . Въпросът за това дали то изцяло или отчасти е потребено само в исковия период следва да бъде решен съобразно заключението по т.5 и извършеното от вещото лице прилагане на правилата на техниката и опита . С оглед установената от вещото лице възможност за потребяване и на записаното в третия регистър 35 021,3 kWh ( наред с отчетеното от 6 406,7 kWh в другите два регистъра ) , въззивният съд приема, че въззивникът го е потребил в исковия период и дължи на основание член 183 от ЗЗД да заплати цената му в размер от 6 621,26 лева , определена по цени за технологични разходи и мрежови услуги за битови клиенти по член 51,ал.1 от ПИКЕЕ (отм. ), различни за двата подпериода . Следователно искът за оспорване на вземането е неоснователен . Първоинстанционното решение , с което е е отхвърлен, е правилно и следва да се потвърди .

При този изход по спора въззиваемото дружество има право на сторените за всяко от инстанционните производства ( двете въззивни и касационното) разноски . За всяко едно от тях има представени доказателства за заплатено възнаграждение от 1 584 лева с ДДС в полза на АД „ ***“, чийто съдружник е един от пълномощниците му по делото ( вторият пълномощник е преупълномощен от него ). Но във всяко от 5 производствата ищецът е заявил възражение за прекомерност . Въззивният съд приема, че делото е с ниска фактическа и правна сложност и адвокатското възнаграждение за всяко от трите производства следва да се намали на основание член 78,ал.5 от ГПК и да се определи в минималния размер – от 644, 71 лева с включен ДДС, изчислен съобразно правилото на член 7, ал.2,т.2 от Наредба №1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения ( в ред. от Дв,бр.45 от 2020 г. ), действало към 10.06.2020 г.

,когато са приключени устните състезания в първото въззивно производство и от 832,18 лева с включен ДДС , изчислен съобразно правилото на член 7,ал.2,т.2 от Наредбата ( в ред. от Дв,бр.68 от 2020 г. ) , действало към приключване на касационното и настоящото въззивно производства . Освен сумата от 2 309 ,07 лева ( 644,71 лева + 2х 832,18 лева ) , сбор от дължимата част от адвокатските възнаграждения, въззиваемият има право на още 300 лева – разноски за експертиза за настоящото въззивно производство или на разноски в общ размер от 2 609,07 лева.