Решение № 47 от 16.06.2023, Районен съд - Левски

РЕШЕНИЕ

№ 47 гр.Л., 16.06.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – Л. в публично заседание на шестнадесети май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Стойка Г. Манолова Стойкова при участието на секретаря Ваня Н. Димитрова като разгледа докладваното от Стойка Г. Манолова Стойкова Административно наказателно дело № 20224410200290 по описа за 2022 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.

В Районен съд гр.Л. е постъпила жалба от Л. В. А., с пост. адрес: *****, ЕГН**********, срещу НП №11-01-229/05.09.2022Г. НО ДИРЕКТОРА НА Агенцията за държавна финансова инспекция.

Жалбоподателят оспорва издаденото срещу него наказателно постановление, като неправилно и незаконосъобразно като моли съда да го отмени.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от процесуален представител, който отправя искане да бъде отменено като незаконосъобразно издаденото наказателно постановление. Подробни съображения излага в представената писмена защита.

За административнонаказващия орган – редовно призован се явява процесуален представител М. Т. – гл. юрисконсулт в АДФИ, който изразява становище, че жалбата е неоснователна. Подробни съображения излага в писмени бележки.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното:

Жалбата е подадена в срок, поради което се явява допустима и следва да бъде разгледана по същество. Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение, а наказателното постановление – потвърдено.

Административнонаказателното производство е започнало със 1 съставяне на 17.03.2022г. АУАН против жалбоподателя за това, че на 02.09.2021 г., в гр.Л., Л. В. А., в качеството си на кмет на община Л. и публичен възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, е сключила Комбиниран договор за покупко- продажба на електрическа енергия /регистриран в ЦАИС ЕОП с № С9893/ с изпълнител ***** АД чрез проведена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП - договаряне без предварително обявление, открита с Решение № F135290/17.08.2021 г. за възлагане на обществена поръчка с наименование „Доставка на нетна електрическа енергия и избор на координатор на стандартна балансираща група за нуждите на община Л.", без да са налице условията по чл. 79, ал. 1, т.

3, б. „в" от ЗОП. Посочено е, че с деянието е нарушен чл.79, ал.1, т.З, б. „в" от Закона за обществените поръчки.

Обжалваното наказателно постановление е издадено за това, че Л. В. А., в качеството си на кмет на община Л. и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП, на 02.09.2021г. е сключила Комбиниран договор за покупко – продажба на електрическа енергия с изпълнител ***** АД, чрез проведена процедура по чл. 18, ал.1 т.8 от ЗОП – договаряне без предварително обявление, открита с Решение № F135290/17.08.2021г. за възлагане на обществена поръчка с наименование „Доставка на нетна електрическа енергия и избор на координатор на стандартна балансираща група за нуждите на община Л.", без да са налице условията по чл. 79, ал. 1, т.

3, б. „в" от ЗОП.

С обжалваното наказателно постановление на жалбоподателя е наложена на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки, за нарушение на чл.79, ал.1, т.З, б. „в" от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 257, то ЗОП , вр. чл. 261 от ЗОП глоба в размер на 10 000 лв.

Не се спори, че жалбоподателят Л. В. А. е кмет на община Л. и като такава е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал.

2, т. 9 от Закона за обществените поръчки.

Съгласно Разпоредбата на чл. 79, ал.1 от ЗОП, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи: т. 3, б. „в" - поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител, в случай на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост.

Съобразно §2, т. 47 ДРЗОП, „специални или изключителни права" са права, предоставени от компетентен орган по силата на законов, подзаконов или административен акт, по силата на който се запазва упражняването на секторни дейности за един или повече субекти, поради което съществено се засяга възможността на други субекти да извършват такава дейност.

При извършената от инспекцията проверка за наличието на условията по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в" от ЗОП е АНО е установил, че съобразно чл. 92 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, страни по сделките с електрическа енергия са: 1. обществен доставчик на електрическа енергия; 2. краен снабдител на електрическа енергия; 3. производител; 4. краен клиент; 5. оператор на 2 електропреносната мрежа; 6. оператор на електроразпределителна мрежа; 7. търговец на електрическа енергия; 8. доставчик от последна инстанция, 9. координатор на балансираща група; 10. оператор на борсов пазар на електрическа енергия.

АНО се е позовал и на чл. 95а от ЗЕ /доп. ДВ, бр. 21/2021 г./, според който доставчикът от последна инстанция /ДПИ/ осигурява снабдяването с електрическа енергия на крайни клиенти, които не могат да бъдат клиенти на крайния снабдител по чл. 94а, ал. 1, включително на крайни клиенти, снабдявани на територия, за която е издадена лицензия за дейността разпределение на електрическа енергия в затворена електроразпределителна мрежа и чиято територия е изключена от територията на този краен снабдител, до избора на друг доставчик или избраният доставчик не извършва доставка по независещи от крайния клиент причини. Приел е, че снабдяването с електрическа енергия от ДПИ е услуга от обществен интерес по смисъла на този закон, която се предоставя въз основа на договор при общи условия при условията на равнопоставеност в съответствие с правилата по чл. 91, ал. 2. Прието е, че от посочените лицензни, само тази за дейността доставчик на ел. енергия от последна инстанция се издава за обособена територия от страната, съгласно чл. 43, ал.1, т.5 и ал. 2, т. 4 от ЗЕ, поради което ***** АД притежава изключителни права по смисъла на § 2, т. 47 от ДР на ЗОП на територията на област П.и се явява единствен доставчик на ел. енергия на тази територия, само когато осъществява дейност като ДПИ, но не и когато извършва търговската си дейност по Лицензия № Л-22915/17.05.2007 г, издадена на основание чл. 39, ал.1, т. 5 от ЗЕ и посочена в договора за обществена поръчка.

Посочено е, че по силата на лицензията за търговия с ел. енергия, която не е за обособена територия, ***** АД има правата и задълженията, свързани с дейността и на координатор на стандартна балансираща група, посочена в решението за откриване на процедурата на договаряне.

При проверката е установено, че в публикувания „Регистър на търговските участници" на интернет страницата на ECO са посочени общо 375 регистрирани участници, по кодов номер, име, седалище и определения тип: Р-производител; АР - производителен захранващ собствени обекти; С привилегирован потребител; Т - ТЪРГОВЕЦ; РР - обществен доставчик, а в отделен „Регистър на търговските участници, регистрирани като координатори на стандартни балансиращи групи", са включени общо 82 участници, вкл. и ***** АД (под № 24). В „Регистър на търговските участници регистрирани като координатори на специални балансиращи групи" на интернет страницата на ЕСО, фигурират общо 5 дружества с лицензия за доставчик от последна инстанция в страната: ***** ЕАД, ***** АД, ***** ЕАД, ***** АД и ***** ООД.

АНО е направил извод, че видно от горното, съществуват голям брой регистрирани участници /търговски дружества, извършващи търговия с ел. енергия, включително и координатор на стандартна балансираща група, които 3 са потенциални участници в обществени поръчка за предлаганите от тях услуги - търговия на ел. енергия, като регистрирани търговски участници, включително и координатор на стандартна балансираща група, и могат да бъдат избрани от публичните възложители на конкурентен принцип.

При инспекцията е установено, че с предходно свое решение - № D118926/21.05.2021 г., кметът на Община Л. Л. А. е открила процедура за възлагане на обществена поръчка със същото наименование: „Доставка на нетна електрическа енергия и избор на координатор на стандартна балансираща група за нуждите на Община Л.", с правно основание чл.73, ал.1 от ЗОП, чрез „открита процедура", с per. №00794-2021-0006 в ЦАИС ЕОП. В решението е посочен код от Общия терминологичен речник - 09310000 „Електрическа енергия", като поръчката е с прогнозна стойност от 400 000 лв. без ДДС /доставки на стойност по чл.20, ал.1, т.1, б. „б" на ЗОП/.

В Раздел II. 2.4. от обявлението за оповестяване на процедурата, в описанието на поръчката било посочено, че процедурата се провежда с цел избор на доставчик на нетна активна ел. енергия, координатор на стандартна балансираща група, пълно администриране на информационния поток с ЕСО и OEM и поемане на разходите за небаланси за нуждите на Община Л..

Годишна обща консумация на обекта е около 1 700 MWh.

В откритата по вид процедура били подадени оферти от четирима участници /различни от ***** АД/, като същата била прекратена от възложителя с решение № D7561708/13.07.2021 г., на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП /незадължително основание/, с мотив, че има само една подходяща оферта /на ***** ЕООД - гр.С., която е с най-висока предложена цена. В тази връзка било установено, че възложителят не се е възползвал от възможността, предоставена от закона, след прекратяването на „откритата" процедура да проведе договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като покани участника, чиято оферта е била приета за подходяща.

Кметът е представил становище, доводите на което не са приети за основателни от финансовия инспектор относно прилагането на процедура по чл. 79, ал.1, т.3, б.„в" от ЗОП, тъй като в случая възложителят е имал възможност да избере доставчик от предходно проведената открита процедура, прекратена по негово желание на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Обезпечаването в кратък период от време на доставките на ел. енергия е можело да се случи и със сключването на договор с ***** ЕООД - гр.С., на цена 172 лв. /MWh - „най-високата" предложена цена по прекратената открита процедура.

Актът за установяване на административно нарушение и обжалваното наказателно постановление са законосъобразно съставени – съдържат необходимите реквизити. Нарушението е описано пълно, с всички относими към конкретния състав признаци.

Посочени са датата, мястото и обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го подкрепят, индивидуализиран е и 4 нарушителят. Не е налице съществено нарушение на процесуалните правила, ограничаващи правото на защита на нарушителя и опорочаващо атакувания акт, което да води до отмяната му. От изложените в акта и НП факти става ясно какво деяние е осъществено от наказаното лице , кога е извършено и каква е неговата правна квалификация. Административното нарушение се явява безспорно установено от събраните по делото доказателства.

Правилна е дадената правна квалификация на деянието, тъй като констатираното нарушение и установената по делото фактическа обстановка съответстват на посочената правна норма, както и санкционната такава.

Приемат се доводите на АНО, че хипотезите, предвидени в чл. 79, ал.1, т. 3, б. „а" до б. „в" от ЗОП, са изключенията в закона, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител, т.е. законодателят изрично е регламентирал случаите, в които възлагането на обществена поръчка се осъществява в неконкурентна среда, предвид прокламирания с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП принцип. Видно от установената фактическа обстановка, чрез проведената процедура на договаряне по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в" от ЗОП е възложена обществена поръчка на конкретен изпълнител, за дейности, за които същият не притежава изключителните права за територията на област П.

Видно от представените по делото доказателства, договорът за доставка на ел. енергия за нуждите на община Л., в сила от 01.10.2021г. е сключен от изпълнителя в качеството му на търговец на ел. енергия, не като доставчик от последна инстанция.