Решение № 15 от 16.01.2023, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 15 гр. Пловдив, 16.01.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 2-РИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на втори декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Нестор Сп. Спасов

Членове:

Емилия Ат. Брусева

Радка Д. Чолакова при участието на секретаря Катя Н. Митева като разгледа докладваното от Нестор Сп. Спасов Въззивно търговско дело № 20225001000463 по описа за 2022 година

Производство по чл. 258 и сл. ГПК.

Повод за образуването му е изходяща от „И.Р.С.“ ЕООД, ЕИК *********, **** въззивна жалба против постановеното по т. дело№ 441/ 2021 г. по описа на П.О.С. решение № 138 от 14.04.2022 г., с което „И.Р.С.“ ЕООД, ЕИК *********, ****, е осъдено да заплати на О.М., Булстат *** *** ***, гр.

П. сумата от 29 280, 27 лв. неустойка в остатъчен размер, дължима на основание чл. 21, ал. 3 от сключения между страните Договор № 153/09.07.2020 г. с предмет: „Изграждане на Ф.С. в ОУ „Г.И.“, с. Г.И. - първи етап в УПИ - ** - У. (ПИ- ***.****) по плана на с. Г.И.“, ведно със законна лихва върху сумата, считано от 15.06. 2021 г., както и сумата от 2 851, 21 лв. разноски по делото.

В жалбата са изложени съображения за неправилност незаконосъобразност на решението, поискана е отмяната му. и

Насрещната страна е изразила становище за неоснователност на същата.

Съдът след като се запозна с акта предмет на обжалване и събраните доказателства намери за установено следното:

1

На 15.06.2021 г. в П.О.С. е постъпила изходяща от О.М., гр. П. искова молба против „И.Р.С.“ ЕООД, ЕИК *********, с. П.Е..

В обстоятелствената част на исковата молба се говори, че след проведена обществена поръчка по Закона за обществените поръчки между страните бил сключен Договор № 153 от 09.07.2020 г. С него ищецът възложил на ответното дружество изпълнение на СМР на обща стойност от 203 358, 45 лв. с ДДС на обект „Изграждане на Ф.С. в ОУ „Г.И.“, с. Г.И. първи етап в УПИ - ** - У. (ПИ - ***.****) по плана на с. Г.И.“. Срокът за изпълнение на възложените СМР бил 90 календарни дни считано от съставяне и подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж. Изпълнителят в края на срока съгласно чл. 10, ал. 4 от договора следвало да предаде обекта с констативен акт (обр. 15).

Протоколът бил подписан на 15.09.2020 г., което сочело, че срокът за изпълнение на възложените СМР бил 15.12.2020 г.

При проверка на обекта, извършена на 18.11.2020 г. от комисия от служители на О.М., било установено, че към тази дата не били извършени строителни дейности, а имало само трасиране на колчета на бъдеща сграда. С оглед на това с писмо изх. № 70-00-777 от 20. 11. 2020 г., адресирано до ответното дружество, ищецът поискал предприемане на незабавни действия за изпълнение на договора. С писмо от 24.11.2020 г., дружеството изпълнител поискало удължаване на срока за изпълнение на договора поради неизпълнение в срок на задължението на възложителя за заплащане на аванс.

Искането не било прието, като О. уведомила за това изпълнителя с ново писмо, в което се сочело, че срокът за изпълнение не бил обвързан от заплащането на предвидения в договора аванс, а и че плащането на същия било извършено от възложителя в срока по договора на 26.11.2020 г. след издаването на фактура от изпълнителя на 11.11.2020 г. За самото плащане се сочи, че било в размер на 61 007, 53 лв. и било направено по сметка на Н. в съответствие с Решение № 592 от 21 август 2018 г. на М.С. на Р.Б..

С писмо от 15.12.2020 г. ответникът уведомил ищеца за преустановяване на строителството поради обилни валежи през предходните пет дни, в които СМР не се извършвали, като заявил, че ще депозира изрично заявления за възобновяване на същите. От своя страна, в писмо от 29.12.2020 2 г. ищецът предупредил ответната страна, че заявеното спиране не е осъществено по законосъобразен ред, тъй като същото е следвало да бъде обективирано в акт обр. 10 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, придружен с метереологична справка, с оглед на което било констатирано, че не е налице удължаване на уговорения срок за изпълнение.

На 08.01.2021 г. била извършена повторна проверка от О.М., при която се установило, че на обекта е излят фундамент, както и че е доставена метална конструкция, която не е монтирана. Констатирало се и че на строителната площадка отново не се извършват СМР. С оглед на това с писмо от 11.01.2021 г. О. отправила изрична писмена покана до ответното дружество, за изпълнение на договора в срок до десет дни, след изтичане на който заявила, че ще счита същия за развален. Поканата била получена от изпълнителя на 13.01.2021 г.

На тази база от страна на ищеца е направен извод, че развалянето на договора е настъпило на 23.01.2021 г.

В тази връзка от страна на ищеца е посочено, че съгласно клаузата на чл. 21, ал. 3 от договора при развалянето му поради виновно неизпълнение, неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 20 % от стойността на договора. На тази база се прави извод, че при цена на договора от 203 358, 45 лв. с ДДС дължимата от ответното дружество неустойка е 40 671, 69 лв.

По повод на този размер е споменато, че в изпълнение на чл. 18 от договора от страна на ответника била предоставена гаранция за добро изпълнение под формата на застраховка в размер на 2 % от стойността на договора без ДДС. По искане на ищеца на 09.04.2021 г. застрахователят превел по сметка на О. тази гаранция в размер на 3 389, 31 лв., като същата на основание чл. 19, ал.1 от договора е усвоена за погасяване на част от споменатата по - горе неустойка.

Така е направен извод, че размерът на същата е намален на 37 282, 38 лв.

Наред с това е посочено, че от страна на възложителя са приети извършените до момента на развалянето СМР и изработената и доставената на обекта, но немонтирана метална конструкция. Общата стойност на така 3 извършеното в изпълнение на възложената по договора работа до момента на развалянето му е определена на 69 009, 64 лв. с ДДС. Посочено е, че тази сума е по- голяма от сумата равняваща се на платения и усвоен аванс с 8 002, 11 лв. и тази разлика се явява остатъчно парично задължение към изпълнителя за извършената и приета работа.

По този повод се завява, че с исковата молба се извърша прихващане между тази сума и остатъчното задължение на ответника за неустойка и последното се намалява до сумата от 29 280, 27 лв., която е дължима на ищеца.

Отправено е искане за осъждане на ответника да е заплати на ищеца същата ведно със законната лихва от завеждане на исковата молба до окончателното й изплащане.

В дадения от съда съобразно разпоредбите на ГПК срок за отговор такъв не е постъпвал от ответника.

В първото по делото заседание негов пълномощник е изразил становище, че оспорва иска по размер, но не и по основание. Наред с това е възразил, че клаузите на чл. 21, ал.2 и 3 от договора са нищожни с оглед константната практика на ВКС и ТР № 1/2009 г. на този съд. Пояснено е, че разпоредбите на чл. 21, ал.1, 2 и 3 взаимно си противоречат, като в едни случаи размера на неустойката зависел от от стойността на неизвършените работи, а в друг бил обвързан изцяло от стойността на договора.

С оглед на това е изразено и становище, че не възразяват срещу извършеното от ищеца прихващане между вземането за неустойка и това за заплащане на неплатената част от извършените СМР, но до размерите, които те считат за ликвидни и изискуеми. Последните са обвързани от становището, че действащата между страните разпоредба е само тази на чл. 21 ал.1 от договора предвиждаща, че ако изпълнителят не изпълни изцяло или частично възложените му СМР дължи компенсаторна неустойка в размер на 20 % от стойността на същите.

Съдът е счел, че направеното възражение за несвоевременно и не следва да бъде прието за разглеждане. нищожност е

Така след събиране на поисканите от страните и относими към спора доказателства е постановил и решението предмет на обжалване.

От съдържанието на мотивите на същото следва, че съдът е приел за 4 доказан факта на сключване на договора за СМР между страните и това на развалянето му поради виновно неизпълнение на задълженият от страна на ответника.

В тях отново е изразено становище, че възражението за нищожност поради противоречие с добрите нрави и преклудирано и не следва да бъде разгледано. В подкрепа на това е споменато, че същото е и бланкетно и неконкретизирано.

Изразено е и мнение, противоречието с добрите нрави не е от основанията за нищожност, за които съдът следи служебно. Независимо от това е посочено, че уговорката за дължимост на неустойка при разваляне на договора от неизправната страна в размер на 20 % от стойността му не противоречи на добрите нрави и не е нищожна.

На тази база е достигнато до извод, че същата е дължима, което съобразено с неоспорените прихващания от страна на ответника водело до извод, че искът следва да се уважи в пълния му размер. Това следвало и от приетото по делото заключение на вещото лице.

Недоволен от решението е останал ответникът и е подал жалбата до ПАС.

В нея са оспорени изводите на ПОС за преклудиране на възражението и за невъзможността за този тип нищожност да се следи служебно. Изложени са и съображения за това защо клаузата на чл.21, ал.3 от договора противоречи на добрите нрави и е нищожна.

С оглед разпоредбата на чл. 269 от ГПК съдът дължи произнасяне за валидността и допустимостта на обжалваното решение служебно, а досежно правилността му с оглед посоченото в жалбата.

По повод на тази преценка ПАС намира за нужно да посочи, че едно решение е невалидно (нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е постановено от ненадлежен състав, т.е. от лице, което няма качество на съдия или от едноличен вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не е подписано или не е постановено в предвидената от закона писмена форма. Налице е нищожност и в случаите, когато решението е постановено от съда извън пределите на неговата компетентност, т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт на българските съдилища.

5

В случая нито една от тези предпоставки не е налице и за нищожност не може да се говори.

По отношение на недопустимостта е нужно да се спомене, че от съдържанието на чл. 270, ал.3 от ГПК следва извод, че такава е налице, когато е извършено произнасяне въпреки липсата на право на иск или има произнасяне по един непредявен иск. Налице е недопустимост и когато спорът е разгледан от некомпетентен съд, т.е. във всички случай, когато е постановен съдебен акт въпреки липсата на предпоставки за разрешаване на спора по същество.

В случая с исковата молба от страна на ищеца се твърди наличието на едно неизпълнено от ответника към него парично задължение, което сочи, че предявената осъдителна искова претенция за същото е допустима. Съдът от своя страна се е произнесъл в решението на база навадените в исковата молба факти и обстоятелства.

Всичко това прави постановения от него съдебен акт допустим, което налага с оглед чл. 271 от ГПК да се разгледа спорът за съществуване на вземането по същество и на тази база да се формира извод за правилност или неправилност на обжалваното решение на първоинстанционния съд.

По- горе се спомена, че ищецът претендира заплащане на неустойка от другата страна по договора с оглед развалянето му поради виновно неизпълнение от нея на задълженията по същия.

Това води до извод, че основателността на исковата претенция е обусловена от следното:

-наличието договор, за който се твърди, че впоследствие развален, -виновно неизпълнение на задълженията по същия, което да е основание за развалянето му,

-извършване на действия в тази насока от изправната по договора страна,

-наличието на уговорка за дължимост на неустойка на твърдяното основание и

-неплащане на същата.

По делото е представен сключен между страните договор с описания в исковата молба предмет, което обстоятелство не се оспорва от ответника.

6

Представени са констативни протоколи установяващи нивото на извършената работа към определени моменти след възникване на задължението за престиране на същата и изходящо от ищеца писмено изявление връчено на ответника на 13.01.2021 г., в което е даден 10 дн. срок за изпълнение на поетите с договора задължения и е посочено, че при неизвършване на същото той следва да се счита развален.