Решение № 386 от 03.07.2020, Административен съд - Пазарджик

Р Е Ш Е Н И Е

№ 386/3.7.2020г. гр. Пазарджик

В И

М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Административен съд – Пазарджик, ІV-ти състав, в открито съдебно заседание на двадесет и трети юни, две хиляди и двадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ВАСКО

НАНЕВ при секретаря Димитрина Георгиева, като разгледа докладваното от съдия Нанев административно дело № 396 по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Велинград против Решение от 02.03.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (РУО на ОПОС), В. К.., главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ към Министерството на околната среда и водите, с което е определена и наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 1426 от 27.12.2019 г., с изпълнител „Балканика Технолъджи“ ДЗЗД на стойност 6 178 000 лева без ДДС.

В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт в обжалваната му част е незаконосъобразен поради противоречие с материално-правни разпоредби и несъответствие с целта на закона. В обжалваното решение не е доказано нарушение на националното или общностното право. Иска се от съда да отмени като неправилно и незаконосъобразно оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. Претендират се направените в хода на производството съдебно-деловодни разноски.

Ответникът, в писмен отговор по жалбата и в съдебно заседание, заявява становище за неоснователност на оспорването. Твърди, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в пределите на предоставената му власт, в съответствие с разпоредбите на регламент № 2988/1995 г. и регламент №1303/2013 г., да установява нередности и съответно да прилага предвидената за тях административна санкция под формата на финансова корекция.

Иска се от съда да отхвърли жалбата като неоснователна, претендира се юрисконсултско възнаграждение с оглед материалния интерес по делото, като прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Административен съд Пазарджик, след като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището на страните, приема за установено следното:

Жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните фактически и правни съображения:

Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между Община Велинград като бенефициент и Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ на конкретен бенефициент Община Велинград – водеща община и община – партньор Ракитово. Във връзка с изпълнението на договора е открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за строителство с предмет „Инженеринг – проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на авторски надзор по време на строителството“.

Сключен е договор на 27.12.2019 г. с изпълнител „Балканика - Технолъджи“ ДЗЗД на стойност 6 178 000 лева без ДДС по проект № BG 16М1ОP002-2.002-003-C02 “Изграждане на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово”.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП възложителят е посочил в документацията методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценка по всеки показател. В процесната обществена поръчка избраният критерий за възлагане е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 от същия закон „Оптимално съотношение качество/цена“. Методиката за определяне на комплексната оценка съдържа два показателя, както следва: техническа оценка на офертата (ТО) с максимален брой от 100 точки и 60% относителна тежест от показателя и финансова оценка на офертата (ФО) с максимален брой от 100 точки и 40% относителна тежест на показателя. Техническата оценка се извършва съгласно формула, която съставлява сбор от оценката на участника по всеки един от следните показатели: ТО1 е оценка по подпоказател „Срок за изработване на технически проект“ макс. брой 5 т.; ТО2 е оценка по подпоказател „Срок за изпълнение на СМР, вкл. доставка, монтаж и пуск на съоръженията, оборудването за инсталациите“, макс.брой 10 т.; ТО3 е оценка по подпоказател „Предложение за организацията на персонала, на който е възложено изпълнението“, макс. брой 30 т.; ТО4 е оценка по подпоказател „Технически преимущества“, макс. брой 45 т. и ТО5 е оценка на подпоказател „Програма за управление на риска“, макс. брой 10 т.

Относно осъществяването на контрол за законосъобразност на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка жалбоподателят е уведомен с писмо, изходящ № 2-002-0003-2-93/28.01.2020 г. за откриване на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В писмото подробно е описано твърдяната нередност. Според административния орган същата се съдържа в подпоказатели ТО3, ТО4 и ТО5. По отношение на подпоказател ТО3 „Организация на персонала, на който е възложено изпълнение на поръчката“ оценката се формира съгласно 4-степенна скала, като според наличието на определен брой обстоятелства офертите могат да получат една, десет, 20 или 30 точки по подпоказателя. Офертите, които съдържат минимално изискуемото съдържание ще бъдат точкувани с една точка, а всяка следваща стъпка на оценяване зависи от наличието на определен брой обстоятелства, между които: „Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката“ и „Посочени са и други организационни мерки, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката“.

Във връзка с цитираните обстоятелства административният орган е приел, че за да получат съответния брой точки над минималния офертите на участниците трябва да съдържат мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. Според УО на ОПОС остава неизяснено кои са тези мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти, с които ще се гарантира качествено изпълнение на поръчката, и кои са тези мерки, които комисията ще счете, че няма да гарантират качествено изпълнение на поръчката.

На следващо място офертите на участниците трябва да съдържат други организационни мерки извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. „Обосновава“ за целите на методиката означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката. Административният орган е счел, че това указание е неясно разписано, тъй като не се разбира кои дейности помощният орган на възложителя ще счете за приложими и полезни при изпълнение на поръчката. По отношение на подпоказател ТО5 „Програма за управление на риска“ оценката се формира съгласно 3-степенна скала, като според наличието на определен брой обстоятелства офертите могат да получат 1, 5 или 10 точки по подпоказателя. Така например, за да получи една точка по подпоказателя участникът следва да е предложил програма за управление на риска, при която допълнително са налични следните обстоятелства: По отношение на всеки един от идентифицираните от възложителя рискови фактори е формулирана и описана по вид, обхват и съдържание поне една конкретна мярка за предотвратяване и поне една конкретна мярка за преодоляване на рисковия фактор.

Планирани са конкретни похвати, посредством които реално е възможно да се повлияе на възникването респективно негативното влияние на риска така, че същият да бъде предотвратен, респективно да не окаже негативно влияние върху изпълнението на дейностите, предмет на договора. За целите на създадените от него методика възложителят е дал дефиниция на понятието „конкретни“, като е посочил, че конкретни са тези мерки, които са точно определени и ясни, напълно съответстват на спецификата на поръчката, както и са в състояние да изпълнят своето конкретно предназначение. За УО на ОПОС е неизяснено посредством кои конкретни похвати реално е възможно да се повлияе на възникването на риска така, че същият да бъде предотвратен и посредством кои други конкретни похвати не е възможно да се повлияе на възникването на риска. Освен това в дадената дефиниция на понятието „конкретни“ са въведени нови субективни изрази като „точно определени“ и „ясни“, поради което УО на ОПОС е счел, че възложителят не е изпълнил целта си да внесе яснота относно съдържанието на тези понятия.

Същата констатация е направена и за термина „обосновава“, който според разписаната методика означава „обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката“, но отново не става ясно кои дейности помощният орган на възложителя ще счете за приложими и полезни при изпълнение на поръчката.

Въз основа на тези факти административният орган е приел, че в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП възложителят е използвал субективни изрази, въвеждащи неяснота относно начина на формиране на оценката по отношение на качествените показатели. Формулирайки неясни критерии за оценка на техническите предложения на участниците, възложителят е дал неограничена свобода при тяхното тълкуване. Според УО с така разписаната методика е нарушена и разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП, защото чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, при липса на яснота относно съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция.

В резултат на изложеното и на основание т.11, б. „а“, колона № 3 и т. 14, колона №2 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 и във връзка с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности административният орган е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи.

Оспореното решение е валиден административен акт като издаден в писмена форма от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая РУО е министърът на МОСВ, но той на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ със своя Заповед №РД-0511/04.02.2020 г. е оправомощил ГД на ГД ОПОС – В. К. за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и е възложил на същата да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган, във вид и обем, определен в нормативната уредба.

В хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.