Определение № 2968 от 21.11.2019, Административен съд - Варна

О П

Р Е Д

Е Л Е

Н И Е

№……………..

21.11.2019 г., гр. Варна

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – ВАРНА, VІІ състав, в закрито заседание на двадесет и първи ноември през две хиляди и деветнадесета година, в състав :

СЪДИЯ: РОМЕО СИМЕОНОВ като разгледа докладваното от съдия Р. Симеонов частно административно дело № 3192/2019 г. по описа на АдмС-Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 60, ал. 4 и ал. 5 от АПК, във вр. с чл. 188 от Закона за данък добавена стойност ЗДДС).

Образувано е по жалба на „ИНЖЕНЕРИНГ

– ТРЕЙД КЛИМА“ ООД с ЕИК *********, с адрес на управление гр. Варна, ул.

„Генерал Колев“ № 62, представлявано от управителя Д.Р.И., подадена чрез адв. Т.П.

– ВАК, срещу Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) № 465-ФК/20.11.2019 г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – Магазин-Шоурум, находящ се в гр.

Варна, ул. „Генерал Колев“ № 62, стопанисван от оспорващото дружество, и забрана за достъп до обекта за срок от 14 (четиринадесет) дни, което разпореждане е обективирано в самата заповед.

С жалбата се настоява, че в разпореждането за допускане на предварително изпълнение липсват мотивирани фактически обстоятелства за конкретния случай, които да налагат предварителното изпълнение на наложената ПАМ и поради изначалното нарушаване на правото на защита като се обжалва разпореждането в законоустановения 3-дневен срок. Сочи се, че оспореното разпореждане е постановено при толкова съществено нарушение на процесуалните правила и основните правни принципи, което влече неговата отмяна. Изтъква се, че реалното прилагане на ПАМ – насрочено за 22.11.2019 г. е преди да е изтекъл срокът за обжалване на разпореждането за допускане на предварителното изпълнение – до 25.11.2019 г. (доколкото 23.11.2019 г. е събота, неприсъствен ден). Според оспорващия, при връчване на заповед за налагане на ПАМ, органът следва да връчи и наказателно постановление за същото нарушение, предвид възможността, предвидена с разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС. Излагат се доводи за отчитане на сумата от работника на 22.08.2019 г., като се твърди, че е издаден незабавно касов бон, а приходът е отчетен в дневника за продажби в месеца, в който е получен. Настоява се, че посоченото в заповедта основание за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, не е предвидено от законодателя като основание за допускане на предварително изпълнение, тъй като това е основание за налагане на ПАМ, според чл. 22 от ЗАНН. По отношение на другите визирани от органа основания се сочи, че с тази ПАМ не може да се защити фиска, защото изпълнението й не се състои в събирането или предотвратяване разхищаването на средства и имущество, които съответният търговец притежава и които могат да послужат за ефективно събиране на дължими публични задължения. Изтъква се, че предварителното изпълнение не допринася за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, а и ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил различен, ако тя се изпълни след влизане в сила на заповедта, с която е наложена. Според оспорващия установяването на укрити приходи от продажби може и да попада в хипотезата на трудно поправими вреди, но само ако се констатира, че макар и чрез косвени доказателства, че заплащането на данъчните задължения, произтичащи от тези укрити приходи, не може да бъде обезпечено. Дори това обаче се сочи, че с предварителното изпълнение на ПАМ, не може да се предотврати настъпването на трудно поправима вреда, тъй като със запечатването на търговския обект не се постига предотвратяване на укриване на приходи, нито да се обезпечат публични вземания и не може да доведе до защита на вземанията, които фиска евентуално има. Неправилно според оспорващия органът приема, че превенция срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение, като се сочи, че чрез запечатването на обекта не могат да се събират данъчни задължения.

Настоява се, че неизлагането на конкретни предпоставки, факти и обстоятелства за налагане на предварителното изпълнение е основание за отмяната му, тъй като са ползвани общите формулировки на чл. 60, ал. 1 от АПК. На следващо място се твърди, че и допуснатото предварителното изпълнение следва да е съразмерно по тежест с установените факти и преследваната цел, а в случая не се установява такава. Сочи се и че липсват фактически констатации за създадена организация, водеща до системно неотчитане на продажбите, като оспорващият се позовава на съдебната практика на ВАС. Искането е да се отмени обжалваното разпореждане, като се претендира и присъждане на направените по делото разноски за държавна такса и за адвокатско възнаграждение.

Предвид фактите, които се установяват от приложените по административната преписка доказателства и като съобрази закона, настоящият съдебен състав намира за установено следното:

Жалбата, с искане за отмяна на разпореждането за предварително изпълнение на Заповед за налагане на ПАМ № 465-ФК/20.11.2019 г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, е допустима. Искането е постъпило в

3-дневния срок по чл. 60, ал. 4 от АПК от съобщаване на акта, съдържащ разпореждането за предварително изпълнение. Заповедта е съобщена на оспорващия на 20.11.2019 г., видно от разписката към заповедта, като жалбата до съда е подадена на следващия ден – 21.11.2019 г. Искането изхожда от заинтересовано лице – стопанисващо обекта, спрямо който е наложена процесната ПАМ, чието предварително изпълнение е разпоредено от органа.

Със Заповед № 465-ФК/20.11.2019 г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – Магазин-Шоурум, находящ се в гр. Варна, ул. „Генерал Колев“ № 62, стопанисван от оспорващото дружество, и забрана за достъп до обекта за срок от 14 (четиринадесет) дни.

Посоченото от органа фактическото основание за налагане на процесната ПАМ е установеното при извършената проверка от органите по приходите в обекта на 15.11.2019 г. нарушение на чл. 25, ал. 1от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във вр. с чл. 118, ал. 1 и ал. 4, т. 1 от ЗДДС, изразяващо се в това, че за извършена монтажна дейност за закупен климатик на 20.08.2019 г. не е издадена фискална касова бележка или ръчна касова бележка от кочан, а само монтажна разписка от работещото в обекта ФУ. Прието е, че установеното е основание по смисъла на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗДДС за прилагане на ПАМ, поради което на основание чл. 186, ал. 1 от ЗДДС е постановена процесната ПАМ.

Със заповедта на основание чл. 188 от ЗДДС, във вр. с чл. 60 от АПК е разпоредено и предварително изпълнение на наложената принудителна мярка – запечатване на търговския обект за срок от 14 дни, като конкретният ден и час на запечатването е определен от връчителя на заповедта – 22.11.2019 г. от 13:00 часа.

Като мотиви за допускане на предварителното изпълнение е посочено предотвратяването и преустановяването на административните нарушения от същия вид, като са цитирани предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК – защита на особено важни държавни интереси, съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и възможността за настъпване на значителни или трудно поправими за бюджета при закъснението на изпълнението.

За да обоснове възникнала необходимост да се защитят особено важни държавни интереси, органът се позовава на преустановителния и превантивен характер на ПАМ, като сочи, че ако не бъде допуснато предварително изпълнение на ПАМ, съществува възможност да се извърши ново нарушение, а опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика, водеща до отклонение от данъчното облагане, би била непосредствена. Посочено е, че неспазването на задължението за издаване на касов бон за извършената продажба, води до негативни последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи и по този начин се стига до отклонение на данъчното облагане. Органът по приходите се позовава на конкретната неотчетена продажба на услуга, неспазването на реда на издаване на касови бележки, разнообразието на предлаганите стоки и тяхната стойност, като приема, че всички тези факти създават предпоставка с поведението си дружеството да накърнява съществено обществения интерес и фискалната политика на държавата, тъй като укрива значителна част от продажбите и като последица се определят неправилно реализираните доходи.

Позовавайки се на установените факти от търговската дейност на задълженото лице – извършването на продажба без надлежното й отчитане чрез издаване на фискален бон, органът по приходите приема, че е налице засягане на важен държавен интерес – коректното отчитане на приходите, като с неизпълнението на това си задължение дружеството нарушава еднаквите правни условия, създадени от закона за всички стопански субекти, като получава предимство пред тези от тях, които отчитат законосъобразно приходите си (посочена е разпоредбата на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на РБ).

Направен е извод, че създадената организация в търговския обект няма за цел и не води до изпълнение на установените правни регламенти. Органът приема, че една от целите на търговеца е отклонение от данъчното облагане и необходимостта от предварително изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента на неговата обществена опасност. Въпреки, че е запознат с изискванията за този вид дейност, търговецът е извършил административно нарушение, с което засяга основния ред в търговския оборот, поради което е прието, че се налага да бъдат предприети мерки за защита на фиска, като се предотврати веднага възможността за незаконосъобразно отчитане на приходите от страна на лицето и да се коригира поведението му към спазване отчетността и начисляването на дължимите данъци върху реализираните обороти

На второ място, като аргумент за допускане на предварителното изпълнение органът сочи възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта - да възникне хипотеза на промяна на правната форма на стопанисващия обекта или обектът да се предостави за ползване на друг данъчен субект, при които възможности не би могла са се приложи ПАМ или изпълнението й би било сериозно затруднено и не би могла да се постигне преследваната цел за превъзпитаване поведението на данъчния субект.

На трето място органът сочи, че от закъснение на изпълнението на ПАМ може да последва значителна или трудно поправима вреда – съществено отклонение от данъчното облагане, а именно съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект, както и че процесното нарушение препятства нормалната контролна дейност на приходната администрация и води до невъзможност да се проследи търговския оборот в цялост.

Органът е посочил, че предварителното изпълнение на ПАМ се налага с цел да се промени установената организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни последици за фиска.

Разгледана по същество, жалбата срещу допуснатото предварително изпълнение съдът намира за основателна по следните съображения:

Съгласно чл. 188 от ЗДДС принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от същия закон подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Граматическото тълкуване на разпоредбата указва, че същата не урежда допуснато по силата на закон предварително изпълнение. Общ принцип, въведен с разпоредбата на чл. 166, ал.

1 от АПК, е, че подаването на жалба срещу административен акт спира неговото изпълнение. Поради това и нормативно уредената в чл. 60, ал. 1 от АПК възможност за административния орган да преодолее този суспензивен ефект на жалбата чрез допускане на предварително изпълнение се явява изключение от общото правило. Това означава, от една страна, реализиране на правомощието само и единствено при наличие на казуистично регламентираните в чл. 60, ал. 1 от АПК материалноправни предпоставки и от друга страна, забрана нормата да се тълкува разширително.