Решение № 112 от 09.03.2023, Административен съд - Плевен

Р E Ш Е Н И Е

№ 112 гр.Плевен, 9 март 2023 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – град Плевен, VIІІ-ми състав, в открито съдебно заседание на тринадесети февруари две хиляди двадесет и трета година, в състав:

Председател: Недялко Иванов

При секретаря Милена Кръстева, като разгледа докладваното от съдия Иванов адм.дело №756 по описа за 2022 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.4 и §5, т.4 от ДР на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Община Долна

Митрополия, гр. Долна Митрополия, ул.“Св.Св. Кирил и Методий“ №39, представлявана от кмета П.Ц., срещу Решение № РД-02-14-822/23.08.2022 г. за налагане на финансова корекция /ФК/ по проект ROBG 138 "Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона", финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган /НО/ по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 931 733, 94 лв. с ДДС) по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител "ПСТ - ВН" ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19 лв. с ДДС) по Обособена позиция 1 /ОП 1/. Посочено е, че с решение № РД-02-14-504/11.05.2022 г. на ръководителя на НО е определена ФК по същия договор в размер на 5 %, и на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, финансовият ефект от настоящата ФК ще бъде погълнат от ФК, наложена с това предходно решение.

В жалбата се сочи, че липсва допусната нередност, въз основа на която да се наложи финансова корекция от стойността на допустимите разходи по изпълнение на СМР, финансирани от ЕСИФ по договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД.

Община Долна

Митрополия при определянето на икономически най-изгодната оферта е въвела като критерий оптимално съотношение цена/качество по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП /Закон за обществените поръчки/. Според правната норма това се определя в показателите цена и качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В следваща ал. 4 са представени и изброени примерни показатели в три точки. Конкретно чл.70, ал. 4, т. 3 посочва, че такива показатели - обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. При това, тези показатели, включени в критериите трябва да са свързани с предмета на поръчката - чл. 70, ал. 5, изр. първо ЗОП.

Всяко от въведените изисквания на цитираните правни норми е спазено. При това въведеният срок за изпълнение трябва да се разглежда и в контекста на посочения социален аспект на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3. Предметът по обособена позиция 1 е инженеринг (т.е. проектиране и строителство) на обект:

„Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем — Рибен-ДЗС „1 май“ PVN3044 /III—118, Подем-Долна Митрополия/-Божурица/PVN 1042. Следователно строителството обхваща значителна част от пътна мрежа на Община Долна Митрополия и е от особено съществено социално значение и трябва да бъде изпълнен максимално бързо за избягване на всякакви неудобства за жителите и стопанските субекти, ползващи тази част от общинските пътища.

Посочва се, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да включи един или повече от показателите по чл. 70, ал. 4 ЗОП и това тълкуване се налага от ползваната законодателна техника — „показателите могат да съдържат“. От значение за кандидатите и участниците е да бъдат запознати с методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, според ал. 7, чл. 70 ЗОП, и то при спазване на правилата, които са представени в три следващи точки на правната норма. Това също е спазено, тъй като в документацията са ясно посочени процентната тежест на всеки от показателите, което осигурява прозрачност при определяне на печелившата оферта, а оттам и икономически най-изгодната и при прилагането на комплексната оценка на потенциалните оферти се избягва какъвто и да е субективизъм и се изпълнява всеки от принципите по чл. 2 ЗОП.

Посочва, че в решение № 8019 от 02.07.2021 г. по адм. д. № 5149/2021 на ВАС е изяснено, че указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери, дали офертите отговорят на критериите, като настоящият случай напълно съответства на това тълкуване и критерият оптимално съотношение цена/качество е представен по възможно най-обективния начин, чието прилагане не може да създаде никакви съмнения в правилното му като резултат прилагане.

Счита, че от съществено значение е и фактът, че проектът се финансира със средства от Програма „INTERREG V-A Румъния-България

2014-2020“ чрез Европейския фонд за регионално развитие 2014-2020 г., и сроковете за неговото изпълнение са били ограничени във времето. Това е причината в документацията на поръчката да бъде поставен краен срок за изпълнение на включените в нея дейности - 13.12.2020 г. Поради същата причина възложителят е въвел като особено съществен показател времето на изпълнение на всяка от съставните части на поръчката — проектиране и строителство и в Указанията за участие в процедурата, в т. 1.5. ясно е указано, че срокове за изпълнение на отделните дейности, които са включени в обхвата на поръчката, са по предложение на участниците, като те не могат да надвишават определените от Възложителя максимални стойности, а именно:

-срок за изготвяне на работните проекти - не повече от 60 календарни дни, като включва времето от датата, посочена в известието за започване на изпълнението по договора, до окончателното изпълнение на проектните дейности от Изпълнителя и предаване на проектите на възложителя с приемо-предавателен протокол.

-срок за изпълнение на СМР - не повече от 240 календарни дни, като включва времето от датата на подписване на Протокол 2а за откриване на строителна площадка и приключва със съставянето на Констативен акт 15 за установяване годността за приемане на строежа.

Възприемането на срока за изпълнение, като особено съществен показател, произтича от трансграничния характер на Програмата и произтичащото от това съгласуването му с компетентните институции в Р България и с Регионалният офис на Съвместния секретариат на програмата Interreg V-A

Румъния-България в гр. Кълъраш.

Следователно Община Долна Митрополия е следвало да съобразява всички относими обстоятелства, в т.ч. и неясните като срокове време за съгласуване на проектите и другите книжа в контекста на успешното изпълнение на обществена поръчка в рамките на действие на трансграничната Програма.

Намира, че изисканите срокове за изпълнение от кандидатите рефлектират върху качеството на изпълнение на поръчката, тъй като те не са самоцелни, а са пряко обвързани с изискуемите приложения към Техническото предложение - Работна програма с разписан подход, организация и конкретни действия за качествено изпълнение на отделните етапи от договора и Линеен график за изпълнение на предвидените в проекта дейности, съдържащ цялата необходима информация, касаеща технологичната последователност на предвидените работи и обосноваваща предложените сроковете на изпълнение на дейностите, включени в обхвата на поръчката. Съгласно условията на процедурата Работната програма и Линейния календарен план следва да обосновават предложените от участника срокове за изпълнение на проектирането и строителните дейност по рехабилитация на общинските пътища.

Твърди, че административният орган неправилно е квалифицирал откритата нередност като такава, която следва да се санкционира и финансово коригира по т. 11, буква “б“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, тъй като в тази позиция попадат „случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. При това констатираните нередности в случая следва да са свързани с използване на критерии за подбор, които, макар да не са дискриминационни по смисъла на предходната точка 10, ограничават достъпа на кандидати и участници.

Счита, че приетото от органа в процесното решение не може да се определи като дискриминационно или ограничаващо достъпа до участие в откритата процедура по възлагане на обществена поръчка. В оспорения акт липсват мотиви, как несъвършената методика за оценяване на офертите ограничава достъпа до участие в процедурата, провеждана от Община Долна Митрополия, липсва посочване, каква е конкретната причинно-следствена връзка между възприетата методика за оценяване и невъзможността/ограничението/дискриминацията за участие, за да бъде приложена именно финансова корекция по реда на т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 и по този начин липсата на корелация между основание и налагана корекция дефинират оспореното решение на НО като неправилно и подлежащо на отмяна.

Моли да се постанови решение, с което да се отмени като незаконосъобразно Решение по проект ROBG 138: „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“ („The streamline of the traffic in the cross border Danubian area“), по програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния - България 2014 - 2020 г. (Програмата), с бенефициент община Долна Митрополия, с неизвестна сигнатура и дата, издадено от Десислава Георгиева и да се присъдят в полза на Община Долна Митрополия направените по делото разноски, за които ще се представи списък по чл. 80 ГПК във вр. с чл. 144 АПК.

Към жалбата е приложен документ за платена държавна такса в размер на 773 лева /л.7/.

С определение № 1815/13.09.2022 г. /л.9/ съдът е изискал от НО административната преписка и доказателства за връчването на решението. Същите са представени, като от преписката е виден номерът на решението - Решение № РД-02-14-822/23.08.2022 г., както и че е връчено на 24.08.2022 г. /л.41/.

С определение № 1971/26.09.2022 г. /л.273/ жалбата е оставена без движение за представяне на доказателства за подаването и в срок. Представена е разписка от пощенски оператор /л.278/, от която е видно, че същата е подадена на 07.09.2022 г., като номерът на пратката съвпада с този, посочен на запазения пощенски плик /л.8/, с който жалбата е постъпила в съда.

Ответникът не е подал писмен отговор на жалбата, въпреки предоставената му възможност с определение № 2055/07.10.2022 г. /л.279/.

В срока за писмен отговор е постъпила молба /л.1849/, в която се прилагат доказателства за електронния подпис, с който е подписано решението, като се сочат предходни решения за налагане на ФК по същия проект.

В съдебно заседание оспорващият -Община Долна Митрополия – редовно уведомен, се представлява от адв. О.Л.

***. Представени са и писмени бележки.

Ответникът – ръководител на Национален орган по

Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А

Румъния-България 2014-2020 при МРРБ – редовно уведомен, не се явява, не се представлява.