Решение № 81 от 01.11.2023, Апелативен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№ 81 гр. Бургас, 30.10.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на шести март през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Галина Т. Канакиева

Членове:

Светла М. Цолова

Даниел Н. Марков при участието на секретаря Елена П. Георгиева в присъствието на прокурора Й. Цв. Д. Т. като разгледа докладваното от Светла М. Цолова Въззивно наказателно дело от общ характер № 20232000600017 по описа за 2023 година С присъда №62 от 03.12.2022г. по НОХД №819/2022г. Бургаският окръжен съд признал подс. Я. В. А. за виновен в това, че на 23.07.2021г. в гр.

Приморско, обл. Бургас, в условията на продължавано престъпление, използвал платежен инструмент – дебитна карта с № 557477******3808, издадена от „Обединена българска банка“ АД на Т. В. Я., без съгласието на титуляра, като извършил четири плащания на обща стойност 176,78 лева и деянието не съставлява по-тежко престъпление, поради което и на основание чл.249, ал.1 вр. чл.26, ал.1 вр. чл.55, ал.1, т.1 от НК го осъдил на десет месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 350 лева. На основание чл.66, ал.1 от НК отложил изтърпяването на наказанието лишаване от свобода за изпитателен срок от три години. Осъдил подс. Я. В. А. да заплати в полза на ОД на МВР – Бургас сумата 65,05 лева, представляваща направени в досъдебното производство разноски по делото.

Постановената присъда е обжалвана от служебния защитник на подс. Я.

В. А. с оплакване за незаконосъобразност. Жалбата е бланкетна и не съдържа аргументи в подкрепа на релевирания довод. Защитникът претендира въззивният съд да отмени обжалваната осъдителната присъда и да постанови нова, с която да оправдае подсъдимия поради недоказаност на предявеното му обвинение. Алтернативно иска въззивният съд да приеме, че извършеното от подсъдимия представлява малозначително деяние по смисъла на чл.9, ал.2 от НК, поради което настоява на това основание за оправдаването му. В заключение претендира отмяна на първоинстанционната осъдителна присъда 1 и постановяване на нова присъда, с която подс. А. да бъде признат за невиновен и оправдан по предявеното му обвинение за престъпление по чл.249, ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК.

В писмено допълнение към въззивната си жалба служебният защитник на подс. Я. В. А. не само е изложил аргументи в подкрепа на направените доводи за недоказаност на повдигнатото обвинение и незаконосъобразност на осъдителната присъда, но наред с това е релевирал оплаквания за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, за необоснованост на съдебния акт, както и за явна несправедливост на наложените наказания.

Изразява становище, че при постановяване и мотивиране на съдебния си акт първостепенният съд не е направил всестранен, обективен и задълбочен анализ на доказателствената съвкупност и не е оценил годните доказателствени средства според действителното им съдържание, поради което е направил погрешни фактически и правни изводи и неправилно е осъдил подсъдимия. Счита, че съдът е приел за безспорно доказана фактическа обстановка, различна от тази, която се установява в съдебното следствие. Като прави свой анализ на наличната доказателствена съвкупност, аргументира извод, че извършеното от подсъдимия представлява малозначително деяние по смисъла на чл.9, ал.2 от НК, поради което на това основание претендира за неговото оправдаване. В тази насока се позовава на редица решения на ВКС, в това число такива, касаещи престъпления, извършени в съучастие, какъвто не е настоящият случай. Представя пространни съображения в подкрепа на извода за съпричастност и на други лица – свидетелите П., Х., З. и др. - към извършеното деяние. Отделя специално внимание на факта на възстановяване на причинените с деянието имуществени вреди на пострадалата, за да мотивира малозначителност на деянието по чл.9, ал.2 от НК или поне особено изключително смекчаващо вината обстоятелство. Не представя съображения в подкрепа на довода за явна несправедливост на наложените наказания. Претендира въззивният съд да отмени първоинстанционната осъдителна присъда и да върне делото за ново разглеждане на първия съд, алтернативно претендира за отмяна на осъдителната присъда и постановяване на нова присъда, с която на основание чл.9, ал.2 от НК подсъдимият да бъде признат за невинен и оправдан.

В съдебно заседание пред настоящата инстанция представителят на Апелативна прокуратура – Бургас изрази становище за частична основателност на въззивната жалба на защитника - единствено досежно оплакването за явна несправедливост на наложените на подс. А. наказания.

Счита, че на досъдебното производство и в хода на съдебното такова, проведено по общия ред, не са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Намира, че съдът е събрал достатъчен доказателствен материал, въз основа на който е изяснил относимите към спора обстоятелствата и е достигнал до обосновани правни изводи, че подсъдимият 2 е осъществил деянието, посочено в обвинителния акт. Приема, че в мотивите си съдът е отговорил в пълнота на всички възражения, направени от защитата, които се покриват и с тези, съдържащи се в допълнителното писмено изложение. Споделя становището на първата инстанция, че подсъдимият е единственият извършител и на четирите трансакции с процесната банкова карта, което обстоятелство се установява както от обясненията на самия подсъдим, така и от показанията на свид. М.. Подкрепя дадената от съда оценка на гласните доказателствени средства, в това число на показанията на свидетелите П., З. и Х.. Солидаризира се напълно със съдебното решение, че в случая не може да намери приложение разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК. Подчертава, че престъплението по чл.249 от НК е на просто извършителство и като такова размерът на ползваните парични средства, който в случая действително е доста по-малък от минималната работна заплата към момента на деянието, не са съставомерен елемент на престъплението, поради което не могат да бъдат критерий за приложение на нормата на чл.9, ал.2 от НК. Изрази позиция, че когато от деянието са причинени щети, това е отегчаващо обстоятелство и степента на обществена опасност на престъплението се завишава. В подкрепа на същата теза изложи като аргумент извършването на деянието като продължавано престъпление по чл.26, ал.1 от НК, тъй като подсъдимият четирикратно е боравил с чуждия платежен инструмент без съгласието на неговия титуляр с намерение да го ощети и действително е настъпило ощетяване на пострадалата, като тези обстоятелства повишават степента на обществена опасност на деянието. В същата насока изтъква и факта, че подсъдимият нееднократно е ползвал банковата карта, като при всяка покупка внимателно е следял сумата за плащане да не надхвърли 100 лева, за да не възникне нужда от въвеждането на пинкод. Цитира решения на ВКС, които са в посочения смисъл.

Присъедини се към извода на първата инстанция за наличието на многобройни смекчаващи вината обстоятелства, за каквито са приети младата възраст на подсъдимия, признаването на вината, съдействието му за разкрИ.е на обективната истина и възстановяването на щетите на пострадалата.

Независимо от това, намира наложеното наказание от десет месеца лишаване от свобода за неоправдано завишено, поради което предлага неговият размер да бъде намален на четири месеца лишаване от свобода, като се запази отложеното му изпълнение за тригодишен изпитателен срок. Предлага също да се приложи разпоредбата на чл.55, ал.3 от НК и да се отмени наложената на подсъдимия глоба, тъй като счита, че целите на наказанието по чл.36 от НК ще бъдат постигнати в пълна степен единствено с наказанието лишаване от свобода.

Служебният защитник на подс. Я. А. заяви, че поддържа подадената въззивна жалба и моли за уважаването й по съображенията, изложени в писменото допълнение към нея. Упреква съда в повърхностен анализ и необективна оценка на доказателствените материали, като е дал приоритет на тези, които подкрепят обвинителната теза и е пренебрегнал онези, които са в 3 полза на защитната позиция. Намира, че приетата в съдебните мотиви фактическа обстановка, която съвпада с изложената в обстоятелствената част на обвинителния акт, не се установява от събраните в хода на съдебното следствие доказателствени източници. Изразява позиция, че гласните доказателствени средства безспорно установяват участието и на други лица в престъпната деятелност, поради което критикува съда за отказа му да установи и отчете индивидуалната роля на подсъдимия при извършване на плащанията с картата, при разпределение на закупените с парите от картата стоки и при унищожаването на платежното средство. Открива противоречие в мотивите, тъй като, от една страна, съдът приема за доказана тезата на обвинението за еднолично извършено от подсъдимия престъпление, но, от друга страна, описва поредица от съвместни действия на групата младежи, които действия били пряко свързани с използването на чуждата банкова карта. Отстоява тезата за необходимост от установяване общността на умисъла на всички младежи от групата, за да се извлече от него изключителната незначителност и лекомисленост на постъпката на подсъдимия. Отправя упрек към съда и за това, че не е отчел участието на останалите младежи като вещни укриватели, след като е приел, че всички младежи са се съгласили да се използва намерената банкова карта и заедно са консумирали закупеното с банковата карта. Категорично се противопоставя на становището, според което след като подсъдимият е собственик на процесния лек автомобил, то той е ползвал банковата карта, защото полицейските служители при преглед на видеозаписите в обекта установили, че лицето ползвател на платежния инструмент се придвижвало с лек автомобил. В подкрепа на извода си, че не е категорично установено лицето, ползвало банковата карта, посочва заключението на техническата експертиза, според което изследваните изображения са с ниско качество и са негодни за провеждане на лицевоидентификационно изследване. Излага аргументи в полза на приложението на нормата на чл.9, ал.2 от НК и в тази връзка цитира решение на ВКС. Като приема, че е безспорно доказано авторството на подсъдимия единствено относно ползването на картата за плащането на горивото, чиято стойност била малозначителна, прави извод, че конкретно извършеното от него носи белезите на малозначително деяние по чл.9, ал.2 от НК. По тези съображения моли въззивният съд да отмени обжалваната присъда и да върне делото на първата инстанция за ново разглеждане.

Алтернативно претендира въззивният съд да отмени осъдителната присъда и да постанови нова присъда, с която да оправдае подсъдимия, приемайки че извършеното от него съставлява малозначително деяние по чл.9, ал.2 от НК.

Подс. Я. А. се присъедини към пледоарията и исканията на неговия защитник. Заяви, че съжалява за постъпката си, която намира за лекомислена.

Моли да бъде отменена постановената спрямо него осъдителна присъда, защото същата ще му „попречи за в бъдеще“.

Въззивната жалба, като подадена в петнадесетдневния преклузивен срок по чл.319, ал.1 от НПК, от служебния защитник на подсъдимия, който като 4 самостоятелна страна в процеса, има право да оспорва постановената присъда, съгласно чл.318, ал.6 от НПК, е допустима.

Бургаският апелативен съд, след като се запозна с всички материали по настоящото наказателно производство, обсъди доказателствата, събрани на досъдебното производство и в хода на съдебното следствие в първата и въззивната инстанция и провери атакуваната присъда по оплакванията на жалбоподателя и служебно изцяло, съгласно чл.314, ал.1 от НПК, направи извода, че въззивната жалба на защитника на подсъдимия е частично основателна.

Въззивният съд, съобразявайки направените от жалбоподателя оплаквания срещу присъдата и изпълнявайки задължението си по чл.314, ал.1 от НПК за цялостна служебна проверка на първоинстанционния съдебен акт, счете за необходимо на първо място да осъществи контрол за спазването на процесуалните правила, за да установи дали в хода на проведеното досъдебно производство, както и в хода на първоинстанционното съдебно следствие са били допуснати нарушения на процесуалния закон и ако е така - дали те са съществени по своя характер и дали са отстраними във въззивното производство или в предходен процесуален стадий. В случай на липса на такива нарушения или на възможно тяхно отстраняване във въззивното производство, въззивната инстанция следва да разгледа спора по същество, докато в противен случай следва да отмени присъдата и да върне делото за ново разглеждане на първостепенния съд, съгласно чл.335, ал.2, предл.1 от НПК, който правен резултат не изисква разглеждане на спора по същество и не налага произнасяне по оплакванията за необоснованост и незаконосъобразност на присъдата, нито проверка за явна несправедливост на наложените наказания.