Определение № 795 от 29.03.2024, Върховен касационен съд

Личните данни в текста са заличени.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 795 гр. София, 29.03.2024 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

2-РИ СЪСТАВ, в закрито заседание на седми март през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Б. Балевски

Членове:

Кристияна Генковска

Анжелина Христова като разгледа докладваното от Б. Балевски Касационно търговско дело № 20238002901012 по описа за 2023 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „Ексалко Варна“ ЕООД ЕИК 103823560 срещу решение №48/14.02.2023 г., постановено от Варненски апелативен съд по в.т.д. № 467/22, поправено с Решение №129/19.04.2023 г. по т.д. 467/22, В ЧАСТТА, с която е след частична отмяна на първоинстанционното решение №260021/19.05.2022 г. на ОС-Добрич по т.д. № 92/2020 , въззивният съд е отвърлил иска на „Ексалко Варна“ ЕООД, ЕИК 103823560, гр.Варна, ул. “Граф Игнатиев“ № 8 срещу „Техно- инвест“ ЕООД, ЕИК 124075233, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.“Цар Самуил“ № 1, вх.Б, ап.7 за заплащане на неплатено възнаграждение по договор за изработка, претендирано на основание чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 266, ал.1 ЗЗД, за разликата от сумата от 4 661,93лв до общорпретендирания размер от 33 299,45лв. Решението се обжалва и в частта за присъдените в тежест на дружеството-касатор разноски.

В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.

В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи, че по правните въпроси от значение за спора е налице основание за допускане до касация, съгласно чл.280 ал.1, т.1 и т.3 ГПК.

Ответникът по касационната жалба в писмен отговор от процесуалния си представител изразява становище за нейната неоснователност и за липсата на предпоставки за допускане на касационно обжалване. Претендират се разноски пред настоящата инстанция в размер на платено възнаграждение за процесуално представителство в размер на 3 529,20 лева.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение , като констатира, че 1 решението е въззивно и искът е с цена над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима , редовна и подадена в срок.

За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд се е позовал на следното:

Ищецът „Ексалко Варна“ ЕООД, ЕИК 103823560, в качеството му на изпълнител претендира от ответното дружество „Техно- инвест“ ЕООД, ЕИК 124075233 , в качеството му на възложител, заплащане на сумата от 33 299.45 лв. неплатено възнаграждение по договор за изработка, ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска – 07.07.2020 г. до окончателното изплащане на задължението, както и заплащане на сумата от 13 425.95 лв., представляваща обезщетение за вреди от неизпълнение на главното парично задължение за времето на забавата (31.07.2017 г. - 30.06.2020 г.), определено в размер от законната лихва.

Според съда, от събраните по делото доказателства се установява, че между страните по спора е възникнало валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях Договор за изпълнение на СМР от 27.03.2017г., по силата на който ответникът, в качеството му на възложител, възложил на ищеца, в качеството му на изпълнител довършителни СМР на хотелски комплекс „Доростол“ в к.к. „Албена“ на обща стойност от 344 635.70 лв. без ДДС. Подлежащите на изпълнение СМР са описани в Приложение № 1, неразделна част от договора и касаят изпълнение на фасадната част на сградата. Заплащането на възнаграждението следвало да се извърши на няколко етапа : аванс в размер на 261 000.00 лв. без ДДС, платим на три пъти, който аванс се прихваща процентно от стойността на извършените работи, за предаването на които се съставя Приемо-предавателен констативен протокол - Акт 19 за извършена и приета работа; 10 % от стойността на СМР по констативните протоколи следвало да се удържа от възложителя като гаранция за срочно и качествено изпълнение; удържаната гаранционна сума трябвало да бъде върната на изпълнителя на части и в срокове, както следва: половината – в петдневен срок, считано от цялостното завършване на възложените работи; останалата част- от гаранционната сума – на две равни части с падежи както следва: пет работни дни след изтичане на 12 месеца от подписване на Акт обр. 15 за строежа относно първата част и пет работни дни след изтичането на 24 месеца след подписване на Акт обр. 15 за втората част. Възложителят не е изпълнил задължението си за връщане на посочените гаранционни суми. Установено е още, че собственикът на хотел „Доростол“ – „Албена“ АД възложил строежа му на множество изпълнители, между които и страните по спора. Така с „Техно-инвест“ ЕООД сключил два договора - от 11.11.2016г., за който страните признават, че е неотносим към настоящия спор, и от 20.02.2017г., въз основа на който е сключен и процесният договор от 27.03.2017г. за част от СМР. На 02.12.2016г. между „Албена“ АД и „Ексалко Варна“ ЕООД е сключен и отделен Договор за изработка, доставка и монтаж на врати, витрини, прозорци, окачени фасади и душ кабини за същия хотел „Доростол“. Възложените на ищеца и изпълнени от него СМР са завършени и предадени на възложителя „Албена“ АД с Протокол обр. 15 на 24.07.2017 г. В протокола работата е приета от възложителя без забележки относно количество, качеството и своевременното й изпълнение. Според съда, последното не лишава 2 възложителя по процесния договор да оспорва извършените СМР, но последният ще носи тежестта на доказване по това свое оспорване. На 30.08.2017г. е издадено и Разрешение за ползване на строежа. Без забележки и възражения е подписан двустранно и Протокол Акт обр.19 от 25.07.2017г., където общата стойност на всички извършени и приети СМР е 332 994,50лв без ДДС. Издадена е и фактура № 4000000017/25.07.2017г. на обща стойност 399 593.40 лв. с ДДС. След приспадане на платения аванс от 261 000лв с ДДС, остават дължими 33 299.45 лв., съставляващи сбор от претендираните задържани от възложителя гаранционни суми за срочно и качествено изпълнение.

Досежно гаранцията за срочно изпълнение: В чл.9 от договора страните са определили краен срок за извършване на договорените СМР- 15.06.2017г., като последният Акт обр.19 следва да бъде подписан до 20.06.2017г. В друстранно подписания Протокол Акт обр.19/25.07.2017г. изрично е отбелязано, че видовете СМР, предмет на договора между страните, са завършени към 28.06.2017г. Ищецът твърди, че работата е била изпълнена в цялост още в началото на м.юни, но това че протоколът за приемането й е подписан едва на 25.07.2017г. е резултат изцяло от липсата на съдействие от страна на ответника и главния възложител „Албена“ АД. От началото на м.юни до 28 юни 2017г. представители на страните по спора и на „Албена“ АД са измервали количествата на изпълнената работа.

Сочи двама свидетели за установяване на този факт. Оспорва твърдението, че неспазеният срок бил констатиран с протокол от 18.12.2017г., подписан между „Техно-инвест“ ЕООД и „Албена“ АД, в следствие на което на ответника била удържана сума от 130 000лв за неспазен срок, като твърди, че този протокол съдържа констатации относно срока за изпълнение на работите по договора от 11.11.2016г. с „Албена“ АД, който няма общо с възложената му работа. Макар самият протокол, в заглавната си част да указва констатиране срочността на изпълнението по договора от 11.11.2016г., по-долу изрично посочва, че се касае за спазване крайния срок за изпълнение по двата договора – този от 11.11.2016г. и този от 20.02.2017г., въз основа на който последен договор е зададена на ищеца процесната работа. В същото време обаче протоколът от 18.12.2017г. не доказва просрочие на изпълнителя по договора от 27.03.2017г., чийто краен срок е фиксиран на 15.06.2017г., при срок за изпълнение на възложената работа по договора от 20.02.2017г. – 31.05.2017г. поради неяснотата за кой договор между „Техно-инвест“ ЕООД и „Албена“ АД се отнася и на второ място – поради по-дългия срок за изпълнение, предоставен на подизпълнителя „Ексалко Варна“ ЕООД. Свидетелите, разпитани в хода на процеса, са дали показания, че работата е била изпълнена в края на м.май 2017г., когато е демонтирано и скелето. Видно от протокол обр.19/30.05.2017г. –скелето действително е демонтирано на посочената дата, при изяснено по делото обстоятелство, че без него фасадата на хотела не може да бъде завършена.

Ответникът оспорва протокола с твърдението, че това скеле е ползвано по договора на ищеца с „Албена“ АД, а за процесните СМР ищецът е ползвал скеле, собственост на „Техноинвест“ ЕООД. Този факт, според съда, се потвърждава от свидетеля Г. П., според който ищецът е ползвал друго модулно скеле, което на свидетеля трябвало за друг обект, с оглед на което същият стоял и чакал ищецът да завърши работата си до 29 юни, за да го демонтира. Другите две скелета били махнати по-рано. Съвкупният анализ на посочените 3 по-горе доказателства, според съда, води до извода, че посочената в Протокол Акт обр.19 /25.07.17г. дата за завършване на СМР – 28.06.2017г. не е опровергана от ищеца. Според въззивния състав не се доказва твърдението на ищеца-изпълнител, че работата е действително завършена преди 15.06.2017г., както и липсата на съдействие от страна на ответника-възложител и от тази на главния възложител „Албена“ АД за приемането й.

Следователно: налице е забава в изпълнението от страна на самия ищец-изпълнител по договора от 27.03.2017г., което от своя страна обуславя неоснователност на претенцията на връщане на гаранционната сума за срочно изпълнение.

Досежно гаранцията за качествено изпълнение: В чл.8.2 на процесния договор страните са уговорили сроковете и условията за връщане на гаранционната сума за качествено изпълнение. Изискването на представяне на Констативен протокол за липсата на забележки касае процедурата по доброволно възстановяване на удържаната гаранционна сума. При положение, че възложителят-ответник по иска навежда некачествено изпълнение и отказва да върне гаранцията, наличието или отсъствието на некачествено изпълнение следва да се установяват по съдебен ред и в този случай липсата на посочения констативен протокол не е условие за връщане на гаранцията. В чл.8.3 на договора е посочено изискването некачествените СМР да бъдат установени с двустранно подписан протокол, с участието на двете страни. Срокът, до който гаранцията може да бъде задържана, е 25.07.2019г. Според оценката на съда, показанията на двете групи свидетели по отношение на качественото изпълнение съдържат противоречива и взаимноизключваща се по съдържание информация, обслужваща интереса на страната, която ги е посочила. Предвид на това съдът е отказал да кредитира показанията и на двете групи свидетели. Представените от ответника писмени доказателства – поправен Протокол Акт образец 19, Протокол 19/5 са преценени като съставени едностранно от ответника и трето неучастващо в спора лице – „Албена“ АД, без участието на ищеца като изпълнител и следователно в несъответствие с постигнатите договорености. Графикът за отстраняване на появили се дефекти в к-с „Парадайс Блу“, според съда, не съдържал информация за некачествено изпълнение от ищеца, още повече, че между „Ексалко Варна“ ЕООД и „Албена“ АД има и друг договор за изпълнение на СМР на същия хотел. Според заключението на СТЕ стойността на извършените работи във връзка с отстраняване на дефектите, възникнали по Договор за изпълнение на СМР от 27.03.2017г. между „Техно-инвест“ ЕООД и „Ексалко Варна“ ЕООД е 10 000лв без ДДС или 12 000лв с ДДС. Към заключението е приложен договора с „Естрея ГП“ ЕООД, гр.Добрич и Приложение № 1 към него, както и три протокола към тях, установяващи описание на извършените СМР. В експертизата съдържанието на протоколите, съставено без участието на ищеца, е дословно възпроизведено. Във второто си заключение същото в.лице , след подробно запознаване с материалите по делото и разпитаните в съдебно заседание от 15.03.2022г. свидетели на ищеца, както и след разговор с бившия технически директор на к.к.“Албена“ АД от 2018г. до 2021г., дава заключение, че не е имало дефекти по окачената керамична фасада, не е имало нужда от демонтиране, почистване и монтиране на разлепени гранитогресни плочи, от почистване на окачена стъклена фасада от протекъл уплътнител, т.е. няма дефекти за отстраняване. С оглед изложеното, въззивният съд е счел претенцията 4 на ищеца за връщане на гаранционната сума за качествено изпълнение за основателна, доколкото, твърденията на ответника за некачествено изпълнени СМР по процесния договор не са били доказани.