Решение № 3 от 12.01.2022, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№3 гр. Пловдив, 12.01.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 2-РИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на девети ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Магдалина Ст. Иванова

Членове:

Михаела Хр. Буюклиева

Велина Ем. Антонова при участието на секретаря Елеонора Хр. Крачолова в присъствието на прокурора Иван Георгиев Даскалов като разгледа докладваното от Велина Ем. Антонова Въззивно наказателно дело от общ характер № 20215000600444 по описа за 2021 година Производството е по реда на глава XХІ от НПК.

Делото е образувано по протест на Окръжна прокуратура Пазарджик, както и по жалба на защитата срещу присъдата от 29.04.2021 г., постановена по НОХД № 21/2021 г. по описа на Пазарджишкия окръжен съд, наказателно отделение.

С посочения съдебен акт подс. А.М.М. е бил признат за невинен и оправдан по повдигнатото му обвинение по чл. 115 вр.чл. 18, ал. 1 НК. Със същия съдебен акт е бил признат за виновен по обвиненията по чл. 339, ал. 1 НК и по чл. 235, ал. 1 НК, като за всяко едно от престъпленията му е било наложено наказание от една година лишаване от свобода, а за второто от тях и глоба от 2000 лева. На основание чл. 23, ал. 1 от НК на подсъдимия А.М.М. е било наложено едно общо най-тежко наказание от две години лишаване от свобода. Към него е било присъединено и наказанието глоба при условията на чл. 23, ал. 3 НК. На основание чл. 66, ал. 1 НК изпълнението на общото найтежко наказание е било отложено с изпитателен срок от пет години след влизане на присъдата в законна сила. Съдът се е произнесъл и за веществените доказателства и разноските по делото. В протеста и допълненията към него се релевират доводи за неправилност на постановения от първия съд акт в оправдателната му част, като същият се атакува и в санкционната му част по отношение на престъпленията, по които е бил осъден. Излагат се доводи за особеностите на конкретния случай във връзка с 1 обвинението за опит за убийство, като се релевира, че при постановяване на присъдата окръжният съд не е направил необходимия цялостен анализ на доказателствата по делото и на доказаните в хода на съдебното следствие факти в тяхната взаимовръзка, с което е било допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, които са основания за отмяна на присъдата. По отношение на престъпленията, за които е бил осъден М. в протеста се сочи, че са били определени наказания, които не отговарят на степента на обществената опасност на деянията, на подбудите и на смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. От въззивния съд се иска да отмени присъдата на първия съд и да постанови нова осъдителна присъда, с която да признае подсъдимия А.М.М. за виновен по обвинението за престъпление по чл. 115 вр. с чл. 18, ал. 1 НК и да увеличи наказанията на подсъдимия за престъпленията по чл. 339, ал. 1 НК и по чл. 235, ал. 1 НК.

В жалбата на адв. Е.П. – защитник на подс. А.М. се реливира неправилно определяне от първата инстанция на размера на общото най-тежко наказание лишаване от свобода, изпитателния срок и размера на дължимите разноски по делото. От въззивния съд се иска да измени присъдата в обжалваната й част относно определянето на общо наказание „лишаване от свобода“ и да намали размера на изпитателния срок и възложените по делото разноски.

Представителят на Апелативна прокуратура – Пловдив в съдебно заседание поддържа подадения протест срещу присъдата на първия съд, като счита, че в мотивите към съдебния акт са били допуснати неотстраними противоречия, които препятстват страните да разберат действителната воля на съда, като е налице и липса на мотиви, което също ограничава процесуалните права на страните. Моли да се отмени акта на първата инстанция и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При условията на алтернативност се иска потвърждаване на присъдата и отхвърляне на подадената от защитата жалба.

Защитникът на подсъдимия – адв. Е.П. пледира за неоснователност на протеста, като намира оправдателната част от присъдата на първия съд да правилна и съответна на данните по делото. Моли същата да бъде потвърдена в тази си част, а в частта за наложените санкции за престъпленията, за които е бил признат за виновен – да бъде изменена, като се навали размера на наложените наказания и същите да бъдат определени при условията на чл.

55, ал. 1, т. 1 НК под законоустановения минимум.

Защитникът на подсъдимия М.М., който е и негов син подържа доводите на адв. П., като също счита, че в оправдателната си част присъдата на първия съд не търпи критика. Счита, че трябва да се съобрази стереотипа на поведение на пострадалия по делото и участието му като ищец с гражданскоправни претенции и по други дела.

В последната си дума, подсъдимият моли да се потвърди акта на първия съд.

Пловдивският апелативен съд след като се запозна с аргументите на страните и материалите по делото и след като извърши служебно проверка на правилността на атакувания съдебен акт, прие че обжалваната и протестирана 2 присъда е постановена при допуснати от първостепенния съд съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на процесуалните права на страните, като пороците не са били отстранени и не могат да бъдат преодолени във въззивното производство.

Във връзка с оплакванията в протеста и в подадената до съда жалба, на първо място настоящият състав установи наличие на порок на производството пред първата инстанция, попадащ в обхвата на абсолютните процесуални нарушения по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК. При все никоя от страните да не навежда доводи в тази насока, отстраняването му налага служебната намеса на въззивния съд.

Пред първия съд делото е било разгледано и решено от незаконен състав, тъй като в неговия състав е взел участие съдия, за когото са били налице основанията за отвод.

Видно от протоколите за разглеждане на НОХД № 21/2021 г. на ОСПазарджик в персоналния състав на съда, формиран от професионален съдия и съдебни заседатели, е взел участие съдия А.. Съгласно приложения на л.

110-124 от досъдебното производство протокол № 333 от 17.08.2020 г. по ЧНД № 373/2020 г. на ОС-Пазарджик, той е участвал и в състава на окръжния съд, който се е произнасял в производството по чл. 65 от НПК във връзка с искане на подсъдимия за изменение на взетата му постоянна мярка за неотклонение задържане под стража на досъдебното производство. С протоколно определение № 333 от 17.08.2020 г., постановено по НЧД № 373/2020 г. по описа на Пазарджишкият окръжен съд, окръжният съд е оставил без уважение искането на А.М.М. за изменение на мярката му за неотклонение от задържане под стража в по-лека такава, като неоснователно.

В постановения по реда на чл. 65 НПК съдебен акт е посочил, че „данните … сочат, че обвиняемият е открил огън с огнестрелното оръжие по служителя на Г.с., който го заловил в момента на незаконна сеч.

Твърденията, че М. бил стрелял във въздуха са в значителна степен поставени под въпрос от наличието на проектил в дърво, зад което пострадалият твърди, че се бил прикрил“ /л. 122 от досъд. пр./. Пак там, било посочено и следното: „Обстоятелството, че след евентуалните изстрели срещу пострадалия, обвиняемият М. не е извършил повторен опит да умъртви последния, не са от естество да изключат умисъла към опит за убийство в предходния момент, когато данните са, че М. е стрелял от близко разстояние с огнестрелно оръжие по посока на пострадалия………..Описаното дотук в никакъв случай не доказва по категоричен начин, че от обективно и субективна страна обвиняемият М. е направил опит умишлено да умъртви пострадалия, но прави същото вероятно.“ /л. 122-л. 122 гръб от досъд. пр./. Съставът на окръжния съд, разгледал производството за мярката, е изложил своето становище за показанията на пострадалия, както и за обясненията на самия обвиняем.

Налице е доказателствен анализ във връзка със съпоставянето на гласни и писмени доказателствени източници, като е налице и констатация на съда, че обвиняемият е „разполагал с незаконно оръжие“, като „носейки това оръжие отишъл да реже незаконно дърва“ през нощта, „възпроизвел 3 изстрели вероятно по посока на пострадалия“ служител на горското и „се опитал да избяга". Доводите на обвиняемия за противоречивост в събрания доказателствен материал са били приети за неоснователни.

Въз основа на горното, настоящата инстанция намира, че разпоредбата на чл. 29, ал. 1 т. 1, б. б. „а“-„г“ НПК не съдържа основание за отвод на състава на съда, произнесъл се по мярката на неотклонение в досъдебното производство, тъй като с ДВ бр. 63/2017 г. тази алинея е била отменена. Така при разглеждане на делото в Окръжен съд – Пазарджик в НПК не е имало забрана член на съдебния състав, разглеждащ обвинението по същество, да бъде и съдия, който се е произнасял в особеното съдебно производство на досъдебната фаза за съдебен контрол върху мярката за неотклонение задържане под стража. В случая, обаче, са налице обстоятелства, които обосноват обективно съмнение в непредубедеността на съда, разгледал делото. При преглед на изнесеното по-горе съдържание на протоколното определение за мярката, се налага извод, че съдия А., който е разгледал впоследствие и делото по същество, е формирал убеждение по обосноваността на обвинението. Той е изразил становище, че е налице висока степен на вероятност именно подсъдимият да е извършител на престъпната дейност. Обсъдил е доказателствата и е приел, че те са достоверни. Подобни данни са основание съдията, разгледал искането за мярката по реда на чл. 65, ал. 1 НПК, да се счита за предубеден и на основание чл. 29, ал. 2 НПК да заяви отвод при разглеждане на делото по същество.

Този извод не може да бъде променен с оглед липсата на становище на държавното обвинение, подсъдимия и защитата му по отводите в съдебните заседания, проведени на 25.02.2021 г. /протоколът от същото на л. 30-32 от делото на ОС – разпоредително заседание/ и 06.03.2021 г., когато е бил даден ход на съдебното следствие/протокол от същото на л. 88-97 от делото на ОС/.

В тези съдебни заседания на страните нито е било разяснено правото на отводи, нито пък те са обявили дали имат или нямат искания за отвод на състава на първоинстанционния съд, разглеждащ делото. В случая окръжният съд е пропуснал да разясни правата на подсъдимия и останалите страни.

Инстанцията е следвало да изпълни задължението си по чл. 15, ал. 2 НПК и чл. 274, ал. 1 НПК до даване ход на съдебното следствие, както и да им осигури възможност да проявят процесуална активност. Съгласно разпоредбата на чл. 274, ал. 1 НПК на страните изрично трябва да бъде разяснено правото на отводи, а в протокола да бъде отразено изявлението им – дали имат искания за отвод на членовете на състава, прокурора, защитниците, съдебния секретар, преводача, тълковника. Отделно от това, действително съдебната практика приема, че когато председателят на съдебния състав не изпълни задължението си да разясни на страните правото на отвод, е налице процесуално нарушение, което не е от категорията на съществените, ако е липсвало основание за отвод. В случая не е така, а и само по себе си евентуалното становище на подсъдимия и защитата, че нямат отводи, няма особено значение при обективно нарушаване на изискването за безпристрастност. Разпоредбата на чл. 31, ал. 1 НПК предвижда безусловно задължение на съдиите и съдебните заседатели да се отведат в хипотезите на 4 чл. 29 НПК. В тази връзка с липсата на заявен отвод на съдия А., за което са били налице основанията по чл. 29, ал. 2 НПК и произнасянето му по съществото на обвинението, е било допуснато делото пред първата инстанция да бъде разгледано от незаконен състав. Това е нарушение от категорията на абсолютните процесуални такива, което налага отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда.

Отделно от изложеното, е налице и непреодолимо противоречие в мотивите, а също така и противоречие в присъдата и мотивите по отношение на наложените санкции. Тези противоречия са лишили страните от възможност да разберат каква е волята на съда, което също е самостоятелно основание за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане.