Решение № 122 от 28.02.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 122 гр. София, 27.02.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД -.. СОФИЯ, 3-..ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на десети февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател:

Членове:

Теодора Кръстева

Светлин Михайлов

Величка Борилова при участието на секретаря Радиана Д. Андреева като разгледа докладваното от Светлин Михайлов Въззивно търговско дело № 20221001000368 по описа за 2022 година

Производството е по реда на чл.258 и следв. от ГПК.

Образувано е по повод постъпила въззивна жалба от „Кам 04“ ООД, с която обжалва решение № 260 079 от 28.01.2022 г., постановено по т.д .№ 2 737/19 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, 4 състав, с което съдът е отхвърлил предявените от „Кам 04“ ООД срещу „Юнисофт инженеринг“ ЕООД искове с правно основание чл.55 ал.1, предл.3-..то ЗЗД и чл.86 ЗЗД за присъждане на сумата от 55 244.40 лв. .. платена по договор от 12.10.2017 г., и за сумата от 138.12 лв. -.. обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 10.12.2019 г. -.. 18.12.2019 г. и е осъдил „Кам 04“ ООД да заплати на „Юнисофт инженеринг“ ЕООД съдебни разноски от 2950 лв.

В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, неправилно и постановено при наличието на сериозни нарушения на процесуалните правила, вкл. и явна пристрастност на съда, довела до явно изопачаване на изложените от нас факти, нарушаване на състезателното начало и явна фаворизация на ответната страна. В подкрепа на така изложеното твърдение излага следните аргументи:

Излага фактическа обстановка относно развитието на отношенията между страните, като твърди безспорни факти и прави обобщение, че ответникът е следвало да предаде и инсталира продукта на сървър на ищеца до 12.06.2018 г., като през 2019 г. подписва 20 протокола, с които признава 199 броя недостатъци, като към края на 2019 г. -..

28.11.2019 г. тези недостатъци не са отстранени. Твърди, че ищецът е развалил договора поради пълно неизпълнение и забава от година и половина, като твърди, че вече няма нужда от такъв продукт, тъй като вече е заместен с друг такъв. Оспорва твърденията на ответника относно изпълнението на 12.06.29018 г. и изпращането на два протокола, като твърди, че такива няма двустранно подписани, а втория изобщо не е получаван. Твърди, че е невярна тезата на ответника, че това са допълнителни функционалности, тъй като същите 199 броя са отразени като недостатъци. Твърди, че дори да се приеме, че е имал онлайн достъп до системата, то това не е изпълнение на договора, тъй като същият изисква инсталация на сървър на ищеца, както и че такъв е бил наличен. Оспорва изводите на съдебно..техническите експертизи, като твърди, че същите са извършили проверка на ответника, поради което твърди, че същият е могъл да изменя и нагласява програмата си така, че се установява изпълнение. По отношение на процесуалните нарушения твърди, че съдът служебно е изменил предмета на спора, като е определил, че следва да се установи доколко 1 процесния софтуер може да се използва и дали неотстранените забележки били съществени, като по този начин решението се базира на този променен предмет. Твърди, че предмет на договора е ответникът да пригоди изцяло въпросния съществуващ продукт до изискванията на ищеца и да му го предаде и инсталира. Твърди, че ясно е заявил противопоставяне срещу подкрепата на съда, тъй като ответникът не е навел такива твърдения. Твърди, че с оглед изопачените и нагласени факти от съда, същият е приел неизпълнението за незначително и причината за неизпълнение на задължението за предаване е непредоставянето на сървър.

Цитира практика на ВКС относно случаите на кредиторова забава, като твърди че ответникът не го е канил да предостави сървър, а и подчертава необходимостта относно фирмената сигурност да бъде сървър, контролиран от него. Твърди, че пред октомври 2018 г. е уведомил ответника относно готовността със сървър и е представил фактура за закупен такъв, като по този начин оспорва извода относно наличието на негова забава. Твърди, че това е защитна версия на ответника релевирана едва в хода на процеса, тъй като липсват доказателства за отправено такова искане. Оспорва и изводите, че е ползвал продукта като твърди, че на него му е предоставена само тестова версия. Ето защо моли съда да постанови решение, с което да отмени атакуваното като незаконосъобразно и вместо него постанови ново, с което да уважи претенциите, като претендира и разноски и прави възражение за прекомерност на претендираното от въззиваемата страна адвокатско възнаграждение.

Ответника по тази въззивна жалба „Юнисофт инженеринг“ ЕООД редовно уведомен оспорва жалбата. Твърди, че същата е допустима, но неоснователна. Твърди, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно, а твърденията за безпристрастност на съда са безпочвени, тъй като отказа на съдията да се даде отвод не може да бъде приемано като факт, установяващ пристрастност на същия. Твърди, че от посочените като безспорно установени обстоятелства във въззивната жалба единственото вярно и безспорно е, че изработеният продукт не е инсталирана на негов сървър. По отношение на останалите наведени твърдения твърди, че е изпълнил поетите задължения с изключение на инсталацията, като това изпълнение е установено в процеса и му е предоставил достъп.

Твърди, че неизпълнението за инсталиране се дължи единствено и само на поведението на ищеца. По отношение на твърдението, че една година по-..късно е подписал 20 броя протоколи за установяване на 199 грешки е неправилно интерпретирано от въззивника, тъй като това не представляват забележки по изпълнението, а следва да се разбира като желание за бъдещо партньорство, тъй като в предвидения в договора едномесечен срок ищецът не е представил забележки, както и че тези забележки са посочени след извършването на обучение и не могат да се възприемат като забележки относно качеството на изпълнението.

Твърди, че уведомлението за отстраняването на тези забележки е изпратено чрез куриер и чрез нотариална покана, а обстоятелството, че ищецът е отказал получаването на протоколите за изпълнение не е по вина на ответника и не може да бъде противопоставено на извършената работа. Оспорва и твърдението относно развалянето на договора поради пълно неизпълнение и забава от година и половина, като твърди, че такова пълно не е налице, а е налице само частично неизпълнение. Твърди, че от събраните пред първоинстанционния съд доказателства се установява, че три дни след подписването на договора ищецът е подписал протокол за инсталиране на софтуера и на същия е предоставен пълен и неограничен отдалечен достъп до продукта, както и че ищецът с писмо е потвърдил достъпа си до този софтуер и е потвърдил получаването на протокола за внедрени функционалности, чрез който се отчита 60% от изпълнението на поетите с договора задължения. Твърди, че липсата на възражения срещу инсталираният модел в предвидения в договора срок по същество представлява одобрение, ч„е изработеното съответства на договора и е прието от възложителя. Твърди, че на 27.06.2018 г. е изпратил втори протокол за внедрени функционалности, по който също не са постъпили забележки от възложителя в установените с договора срокове и чрез който са изпълнени 100 % от договорените дейности. Твърди, че на среща през м.февруари 2019 г. е постигнато съгласие за 2 финализиране на договора, изразяващо се в започването на обучение, както твърди, че причината за забава на започването на обучението е поведението и липсата на готовност у ищеца. Позовава се на практика на ВКС относно приемането на работата с конклудентни действия, като в тази връзка оспорва твърденията относно неполучаването на втория протокол. Оспорва и твърдението относно основанието за прекратяване на договора, като се позовава на установеното в процеса, че ищецът е въвеждал свой клиенти и доставчици в системата, достъпът до системата е бил непрекъснат и същата се е позовала от негови служители. , както и че от експертизите се установява, че ответникът не е влизал в системата след 14.11.2019 г. Оспорва и твърдението за липса на покана за предоставяне на сървър, като твърди, че от договора не се установява такова задължение за покана, както и че липсват доказателства, установяващи по безспорен начин, че представената едва след отговора на допълнителната искова молба фактура за закупуването на конфигурация е относими към изпълнение на задължението по процесния договор. Прави тълкуване на представените и приети по делото мейли като твърди, че от същите се установяват два факта – неизпълнението на задължението на възложителя да закупи сървър три месеца след крайния срок по договора и 54изпълнението на задължението на изпълнителя да изработи възложеното. Оспорва и твърденията за преиначаване на предмета на спора от съда, като посочва предпоставките за основателност на претенцията по чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД и твърди, че съдът правилно е установил и приел, че същите не са налице. Позовава се на практика на ВКС относно възможността за разваляне на договор за изработка, както и на липсата на установяване в процеса на такова пълно неизпълнение на поетите с договора задължения. Ето защо моли съда да постанови решение, с което да потвърди атакуваното като претендира разноски и прави възражение за прекомерност на претендираното от въззивника адвокатско възнаграждение.

Съдът след като се съобрази с доводите на страните и обсъди събраните по делото писмени доказателства, съобразно разпоредбата на чл.235 от ГПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

От фактическа страна:

Не се спори между страните, а се установява и от атакуваното решение № 260 079 от 28.01.2022 г., постановено по т.д .№ 2 737/19 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, 4 състав, че съдът е отхвърлил предявените от „Кам 04“ ООД срещу „Юнисофт инженеринг“ ЕООД искове с правно основание чл.55 ал.1, предл. 3-..то ЗЗД и чл.86 ЗЗД за присъждане на сумата от 55 244.40 лв. -.. платена по договор от 12.10.2017 г., и за сумата от 138.12 лв. -.. обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 10.12.2019 г. -.. 18.12.2019 г. и е осъдил „Кам 04“ ООД да заплати на „Юнисофт инженеринг“ ЕООД съдебни разноски от 2950 лв.

Не се спори между страните, а се установява и от представения договор от 12.10.2017 г., че между същите е възникнало облигационно правоотношение по силата, на което ответникът е поел задължението да инсталира програмен продукт „UniVersum ERP” на сървър в офис на ищеца, да внедри системата, както и да извършва гаранционна поддръжка, съгласно възлагането на ищеца, а последния е поел задължението да плати възнаграждение в размер на 143 000 лв. без ДДС и аванс от 23 400 лв. с ДДС. Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че в приложение 1 от договора страните са уговорили и са посочели функционалните характеристики на програмния продукт, предмет на договора.

Не се с пори, а се установява и от представеното електронно писмо от 15.11.2019 г., че ответникът е направил волеизявление, че е готов с преобладаващата част от направените от ищеца забележки.

Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че с нотариална покана от 25.11.2019 г., ищецът е отправил волеизявление, че поради изтичане на срока на 3 договора на 12.06.2018 г. и поради неизпълнение от страна на ответника на възложената по него работа е развалил договора. В същата е отправено искане за връщане на сумата от 55 244.40 лв., заплатена по договора.

Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че ответникът чрез потвърждения за плащане от 30.06.2017 г., 23.10.2017 г., 18.03.2018 г., 11.04.2018 г., 08.05.2018 г., 14.08.2018 г., 11.09.2018 г. 08.10.2018 г., 08.11.2018 г., е потвърдил извършени от ищеца плащания на сумите от 1 800 лв. и 23 400 лв. -.. аванс, както и сумите от 4 549.20 лв., 4 549.20 лв., 2 749.20 лв., 4 549.20 лв., 4 549.20 лв., 4 549.20 лв. и 4 549.20 лв., последните като месечни вноски по процесния договор.

От представения протокол за инсталиране на софтуер от 15.10.2017 г. се установява, че ответникът е инсталирал на временно предоставен от него сървър начален, базов вариант на продукта.