Решение № 153 от 13.11.2023, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 153 гр. Варна, 09.11.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в публично заседание на втори октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Румяна Панталеева

Членове:

Росица Ант. Тончева

Десислава Ст. Сапунджиева при участието на секретаря Геновева Хр. Ненчева в присъствието на прокурора П. М. К. като разгледа докладваното от Румяна Панталеева Въззивно наказателно дело от общ характер № 20233000600100 по описа за 2023 година за да се произнесе взе предвид:

Предмет на въззивното производство е присъда № 66/15.11.2022 г. по НОХД №539/22 г. на окръжния съд в град Варна, с която М. Г. Т. е била оправдана изцяло и по двете повдигнати й обвинения – съответно по чл.252, ал.2, пр.2, вр.ал.1 от НК и по чл.253, ал.4, вр.ал.2, пр.1 и пр.З от НК, за това, че:

- през периода м.01.2016 г. - м.12.2020 г. в гр.Долни Чифлик, област Варна, без изискваното съответно разрешение по Закона за кредитните институции, е извършвала банкови сделки по занятие - предоставяла кредити с лихви /“банкова дейност“ съгласно чл.2, ал.1 от ЗКИ/, като предоставила на множество лица пари в заем - 55 999 лв. и 6 650 евро, и получила значителни неправомерни доходи под формата на лихва - общо 7 849 в лева, и - към 06.06.2019 г. в гр.Долни Чифлик, придобила и държала златни и сребърни изделия на обща стойност 787789.05 лева, с добавена изработка 120 000-130 000 лева, за които знаела, че е придобила чрез горното тежко престъпление.

Въззивният съд е сезиран с протест от представител на държавното 1 обвинение, с оплакване за неправилност на първоинстанционната присъда, поради несъответствието й с установените доказателства. Обвинителната теза се обосновава с налична съдебна практика – решения на ВКС, според които за съставомерността по чл.252, ал.2 от НК е достатъчно системното предоставяне по занятие на кредити, представляващи по естеството си банкова сделка, без да е необходимо разрешение/лиценз, каквото се изисква по специалното законодателство. Твърди се също, че средствата, предоставени от свидетелите Шабан и Михайлова, представляват влог по смисъла на българското законодателство. С отделни аргументи се оспорва и изводът за липсата на деяние по чл.253 от НК.

Искането за произнасяне с нова, осъдителна присъда, се поддържа от представителя на въззивната прокуратура. Защитата на Т. в лицето на адвокат О. А., не приема доводите, изложени в протеста, и моли за потвърждаване на първоинстанционната присъда, като правилна и законосъобразна.

Подсъдимата твърди, че не се е обогатила от дейността по отпусканите заеми, в последната си дума заявява, че няма чувство за вина и също моли присъдата да бъде потвърдена.

Относимите към предмета на доказването, респективно отговорността на подсъдимата факти, които този въззивен състав приема за установени, накратко са следните:

Подсъдимата Т. живеела в гр.Долни чифлик. Различни хора се обръщали към нея с молба за парични заеми, каквито тя им предоставяла, на някои повече от един път, като за гарантиране на издължаването били подписвани запис на заповед, оставяни златни или сребърни предмети, лични документи, банкови карти, които подсъдимата задържала до изплащане на заетата сума и уговорена лихва върху нея. Съгласно изготвяните договори с приложен запис на заповед, на датата на падежа длъжникът връщал сумата ведно с допълнителен процент. При невъзможност, оставяните ценности се задържали от подсъдимата.

Предмет на обвинението, съгласно диспозитива на обвинителния акт, са отпуснати различни заеми на 63 лица, предоставени им в периода м.01.2016 г.

- м.12.2020 г., както следва:

През 2016 г. подсъдимата дала пари в заем срещу лихва на П.Р., М.Щ., С.Х., С.И., А. А., Г.В., СТ.С., А.С., Е.А., Ц.А. и А.Р.. Всички подписали запис 2 на заповед, а последните двама дали и като гаранция златни накити, които в последствие не получили обратно.

През 2017 г. пари под формата на заем срещу лихва от подсъдимата получили Н.Е., А.А., О.Д., Л.Н., А.Я., М.М., Й.С., А. Г., Г.И., М.М., И.М., Н.

Д., Ф.А. и СВ.Т.. Наред с подписваните записи на заповед, последните трима предоставили на подсъдимата и златни накити, които тя не им върнала.

През 2018 г. подсъдимата дала пари на заем при уговорена лихва на Т.И., В.Й., М.В., К.СТ., Д.Й., А. В., М.ХР., И.К., Д.Д., И.М., А.М., А.С. и А.СТ.. От тях последните четирима предоставили златни изделия в гаранция, не могли да върнат сумите, и накитите останали за подсъдимата.

През 2019 г. подсъдимата дала пари в заем срещу лихва на А.А., Е.А., Е.А., А.М., А.Б., С.Н., М.Н., З.М., Г.К., М. А., Е.И., С.Я., А.А., О.С., К. Г.,

П.К., Х.СТ., А. СТ. и А.М.. Последните шест от тях, наред с подписваните записи на заповед, оставили при подсъдимата в гаранция и златни накити, които в последствие не получили обратно.

В неустановен момент от периода на инкриминация, пари под формата на заем срещу лихва получили и Н.О., П.В., Е.М., Н. СТ.а и С.А..

Първоинстанционното производство е протекло по реда на чл.371, т.1 от НПК, след като между страните е било постигнато необходимото съгласие да не се провеждат разпити на свидетелите и вещите лица, и при постановяване на присъдата е ползвано съдържанието на приобщените протоколи и експертни заключения от досъдебното производство. И в първата инстанция, и при обжалването, между страните няма спор по фактите, и те несъмнено се подкрепят от доказателствената съвкупност с едно допълнение. В мотивите си съдът се е позовал и на заключение на СОЕ, каквото в досието на делото не се открива. Във въззивното производство беше назначена съдебно счетоводна експертиза, с помощта на която се установява, че подсъдимата е предоставила заеми в общ левов размер 69 035.27 лева, а от действително получените лихви по част от тях е взела 8240.03 лева, платени от 30 заематели.

За да се произнесе с оправдателен диспозитив по чл.252, ал.2, вр.ал.1 от НК, съставът на окръжния съд е възприел в съответствие с актуалната съдебна практика на ВКС, че предоставянето по занятие на заеми с лихва, със средства, които не са получени чрез публично влогонабиране, не може да се 3 дефинира като банкова сделка, което обуславя несъставомерност по този престъпен състав. При наличието на съществуваща противоречива практика и все още висящност на тълкувателното дело, което следва да я преодолее, това разбиране се споделя и при въззивната проверка, тъй като съответства на последните решения на ВКС, част от тях уместно отбелязани в първоинстанционния съдебен акт. Обобщено, с новата практика се приема, че съобразно динамиката на икономическите отношения и актуализацията на законодателството в тази сфера, банковата дейност е свързана с публично привличане на влогове или други възстановими средства, и предоставяне на кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск. Тоест съществените елементи на банковата дейност са тези по публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставянето на кредити.

С горните аргументи, в последните си решения ВКС приема, че отпускането по занятие на заеми срещу лихва със средства, които не са набрани чрез публично влогонабиране, или на други възстановими средства, не може да се квалифицира като банкова дейност, което води и до несъставомерност по чл.252, ал.4 от НК. По настоящото дело не е установено, а и липсват такива факти в обвинителния акт, че подсъдимата Т. е извършвала дейност по публично влогонабиране. Протестът в тази връзка неоснователно се обосновава с факта на дадената на подсъдимата от свидетеля А.Ш. сума от 25 500 евро, за съхраняване в банков трезор. Първоинстанционният състав правилно е отхвърлил това твърдение в подкрепа на обвинението, като е изложил мотиви както по фактите, така и подчертавайки, че публичното влогонабиране е възможност, адресирана към неограничен брой лица, докато в случая се касае за лични отношения. Мотивите в тази връзка са убедителни, и не се нуждаят от допълване

Съобразно разбирането на актуалната съдебна практика, отпускането на кредити на физически или юридически лица, за да бъде определено като банкова сделка, следва да бъде извършено с парични средства, получени само и единствено посредством публично влогонабиране. Към решенията, отбелязани в окръжния съд, може да бъде добавено и последващото Р 241/23, 3-то н.о. Изведеното в практиката разбиране се основава на анализа и тълкуването на относимите правни норми – чл.1-2 от ЗКИ, и изложените правни съображения, отнесени към фактологията на настоящия казус, обуславят извод за изначална обективна несъставомерност на 4 инкриминираното поведение по чл.252, ал.2, вр.ал.1 от НК. Дейността на подсъдимата може да се определи само като финансова, за която е предвиден регистрационен режим. Регистрационният режим не попада в обхвата на чл.252 от НК, в смисъла на „съответно разрешение“. Дейностите по чл.252, ал.1 от НК са тези, за които е предвиден разрешителен режим, но не и регистрационен такъв, тъй като между двата режима са налице съществени отлики, подробно разглеждани в решенията на ВКС.

Изложените съображения на този въззивен състав, водят до извод за неоснователност на протеста и изложеното в него досежно обвинението по чл.252 от НК, поради неговата обективна съставомерност.

Несъстоятелни са и доводите, изложени в протеста, касаещи престъплението по чл.253 от НК. Подсъдимата Т. е била обвинена в това, че към 06.06.2019 г. е придобила и държала златни и сребърни изделия на обща стойност 787 789.05 лева, за които знае, че е придобила чрез горното тежко умишлено престъпление по чл.252, ал.2 от НК.

След като първоинстанционният съд законосъобразно е приел обективна несъставомерност по чл.252, ал.2 от НК, което прокуратурата е въвела в повдигнатото обвинение като предикатно престъпление по отношение прането на пари, то напълно правилно е счел и, че подсъдимата не може да носи отговорност по чл.253, ал.4 от НК.

Доколкото по своята същност изпирането на пари е форма на вторична престъпна дейност, т. е. то може да бъде осъществено само след извършване на първичното престъпление или на друго общественоопасно деяние, при или по повод на което е получена имуществена изгода, макар искането по протеста да е за осъждане по първоначалното обвинение, част от аргументите в него изискват правна оценка на фактите с оглед състава на престъплението по чл.253, ал.2 от НК, в изпълнителното деяние когато инкриминираното имущество е придобито чрез друго общественоопасно деяние. Преди да се даде отговор по този въпрос, следва да се отбележи, че така формулираното обвинение в обстоятелствената част на обвинителния акт противоречи на диспозитава, с който се повдига, и изначално е негодно да обоснове осъждане. Окръжният съд е изложил убедителни мотиви за оправдаването и по това престъпление, които се споделят при въззивната проверка, с изключение на аргумента за несъответствието между неправомерните доходи, 5 за които се обвинява Т., и стойността на имуществото по чл.253, тъй като обвинението очевидно е имало предвид придобиване, произтичащо пряко от дейността по лихварството, но като заложено имущество, а не при трансформация на неправомерен доход.

Инкриминираното с диспозитива на обвинителния акт имущество е неопределена маса от златни и сребърни накити със съответна парична равностойност. Съдейки по оценителната експертиза и протоколите за претърсване и изземване, тази маса съответства на всички изделия от благородни метали, намерени още при първоначалните действия по разследването. Предметът на обвинение, ангажиращо съдебните инстанции, следва да е очертан посредством излагането на конкретни факти в обвинителния акт. Въвеждащите изречения, от вида „нуждаещото се лице предоставяло свои вещи – златни или сребърни накити“ и „тези вещи преминавали във владение на обвиняемата“, не могат да изпълнят тази функция. От фактите по обвинителния акт се извлича, че петнадесет лица са предоставяли на подсъдимата златни предмети, които не са им били върнати.

За някои от тези лица се сочи единствено, че са оставяли златни накити, а при други вещите са споменати родово – обеци, пръстени и др., но те не са индивидуализирани, тъй като не е посочено съответствието им с конкретни предмети, намиращи се сред иззетите, за да може да се прецени каква е именно тяхната парична равностойност.