Решение № 3320 от 30.09.2024, Административен съд - Плевен

РЕШЕНИЕ

№ 3320

Плевен, 30.09.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Плевен - V състав, в съдебно заседание на дванадесети септември две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

КАТЯ АРАБАДЖИЕВА

При секретар ЦВЕТАНКА ДАЧЕВА като разгледа докладваното от съдия КАТЯ АРАБАДЖИЕВА административно дело № 20247170700169 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /заглавието изменено впоследствие, с ДВ бр.59/2024 г., по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Община Плевен, гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, представлявана от кмета д-р В. Х., срещу Решение за налагане на финансова корекция /ФК/ № РД-02-14-70/25.01.2024 г. по проект „Маршрут на паметта - устойчиви трансгранични туристически продукти за мемориален парк „Гривица“ и крепост „Турну“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния- България 2014 - 2020 г, изпълняван от община Плевен, издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор № ИРО - 2461 от 05.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън" с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс“ на територията на парк-музей “Гривица“. Договорът е на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лева с ДДС/. ФК е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. От стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % (допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 1 481 463, 82 лв. с ДДС).

С жалбата решението се оспорва, като се иска неговата отмяна като издадено при съществено противоречие с процесуалния и материалния закон, в противоречие на ЗУТ и подзаконовите разпоредби, като неправилно и немотивирано.

Според жалбоподателя НО твърди, че са налице незаконосъобразни промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Според НО, чрез еднократно спиране на строежа за период от 25.01.2023 г. - 19.04.2023 г., Възложителят на практика е допуснал изменение на условията на договора, като е позволил изпълнителят да не работи за непрекъсваем период от 84 дни предвид горепосочените обстоятелства в хипотезата на чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП. НО се е позовал на Решение на съда (десети състав) от 7 декември 2023 година, относно „Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Европейски структурни и инвестиционни фондове — Изпълнение на договора за поръчка — Директива 2014/24/ЕС — Член 72 — Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение — Изменение на срока за изпълнение — Съществено изменение — Непредвидени обстоятелства“ по съединени дела С-441/22 и С-443/22, Член 72, параграф I, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., което в конкретния случай е ирелевантно. Счита извода на НО за неправилен и немотивиран.

В жалбата се сочи, че срокът за изпълнение на строителството, част от предмета на договора, който е инженеринг - проектиране и изпълнение на строителство, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от Договор № ИРО- 2461/05.02.2020 г., е 14 (четиринадесет) месеца от датата на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка - обр. 2а и е до подписване на констативен акт обр. 15 без забележки. Протокол обр. 2а на строежа е подписан на 22.12.2021 г., следователно строителството е следвало да приключи на 15.02.2023 г.

Съгласно чл. 2, ал. 6 от Договора, срокът по ал. 1, т. 2 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №10) по Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /Наредба №3/. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение №11), продължава да тече срокът по договора.

На 25.01.2023 г. за обекта са съставени Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №10) във връзка с лоши метеорологични условия, а на 19.04.2023 г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение №11), за което време срокът за изпълнение на строителството е спрян.

Жалбоподателят счита за абсурдно твърдението на НО, че Акт обр. 10 не е съставен и подписан от проектанта по съответните части на изпълненото строителство, като сочи, че според чл. 162 от ЗУТ, именно проектантът носи отговорност за правилното изпълнение на проекта.

Авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4, и въз основа на договор с възложителя. Съгласно чл. 162, ал. 3 от ЗУТ: Предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството, т.е. проектантът няма отношение за „правилността" на изпълнение на строителството, а само за спазване на изработения проект. Отговорност за „правилното“, според НО, а според нормативната уредба - законосъобразно изпълнение на видовете СМР се носи от строителния надзор на обекта, съгласно чл. 168, ал. 3 от ЗУТ. Също така лицето, упражняващо строителен надзор, извършва контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи с договорите за изпълнение на строителството в съответствие с чл. 166, ал. 1, т. 3 от ЗУТ и чл. 20 от договора, подписан с Общината за конкретния строеж. Предметът на поръчката е „инженеринг“ - проектиране и изпълнение на строителството и ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е един. В този смисъл е спазено и изискването на Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и актовете по обр. 10 и 11 са подписани от А. И. - управител на ДЗЗД „Парк Билд Юниън" - изпълнител на проектирането и строителството.

Твърди, че Акт обр. 10 се подписва от проектантите по съответните части на изпълненото строителство само когато спирането на строителството е поради: искания за изменения в проектите, а конкретният случай не попада в тази хипотеза.

За несъстоятелно счита и твърдението на НО, че бенефиецерът не е предоставел други документи, доказващи реално извършените дейности към момента на спирането на изпълнението на СМР с акт-обр. № 10, като например Заповедна книга, която се води от проектанта предвид неговата компетентност, КСС или други налични документи. Твърди, че строителят носи отговорност за Заповедната книга на строежа, съгласно чл. 163, ал. 2, т. 5 от ЗУТ и същата „не се води от проектанта“. Сочи, че в изпълнение на задълженията си проектантът има право на свободен достъп до строежа, строителните книжа, заповедната книга и актовете и протоколите, съставени по време на строителството, но същата няма отношение към съставянето на актовете обр. 10 и 11. Не става ясно защо трябва да се представи заповедна книга, КСС или други налични документи за доказване на състоянието на строежа и изпълнените видове работи до подписването на Акт обр. 10, при положение, че в него същите са описани. Всички строителни книжа, в т.ч. Актовете за действително изпълнени работи към даден момент, в т.ч. и всички актове и протоколи по Наредба №3 са предоставяни на Националния орган на Програмата, защото същите са основание за плащане от тяхна страна и възстановяване на средствата на Възложителя. Преди всяка верификация на средства са извършвани проверки на място и НО на Програмата е наясно със състоянието на строежа и изпълнението на проекта като цяло.

Според жалбоподателя единственият правилен извод на НО на Програмата е, че месец преди изтичане на договорения срок за изпълнение на СМР според чл. 2 от същия, изпълнението на строителството е спряно с акт-образец 10 по Наредба № 3, като същото е възобновено на 19.04.2023 г. с акт-образец 11 по Наредба № 3. Не е налице забава в изпълнението съгласно публикуваната документация на поръчката и подписания договор за строителство, въз основа на необосновано спиране на строителните дейности въз основа на неблагоприятни климатични условия. Спирането на обекта е законосъобразно и обосновано в съответствие със строителните правила, норми и строителни практики.

Твърди, че представители на възложителя (специалист инвеститорски контрол по проекта и Ръководител на проект на основание Договор № ИРО- 2367 от 13.03.2019 г.), представител на строителния надзор и на изпълнителя - Техническия ръководител на обекта са извършвали периодични огледи на място на обект: "Военен етнографски комплекс" и са съставяли констативни протоколи за състоянието му. Същите са представени към възражението. Счита за неправилно изискването на НО на Програмата, констативните протоколи да са подписани от проектант, както и за неоснователно - оспорването от НО на състава на комисията, подписала протоколите.

Сочи, че от представените констативни протоколи е видно, че липсва нарочно създадена комисия, за която да има изрична заповед. Това са протоколи от проведени работни срещи на участниците в строителния процес за извършен оглед на място на обект: "Военен етнографски комплекс", в присъствието на: инж. М. И. - специалист инвеститорски контрол по проекта; инж. К. Д. Г. - Ръководител на проект на основание Договор № ИРО- 2367 от 13.03.2019 г., инж. Л. Я. - строителен надзор и Б. Ш. - технически ръководител на обекта към ДЗЗД „ПАРК БИЛД ЮНИЪН“. Тези лица са представители на Възложителя, Строителния надзор и Изпълнителя (строител и проектант) - т.е. на участниците в строителството съгласно чл. 160, ал. 1 от ЗУТ и всеки от тях е изпълнявал задълженията си по изпълнение на строителството. Към констативните протоколи са приложени и снимки, които обаче не могат да докажат високата овлажненост на терена, която е основната причина за невъзможността за работа. Тези констативни протоколи са единствено, за да се удостовери пред общинското ръководство причините за спирането на изпълнението на строителството, доколкото същите не се изискват по нормативната уредба в сферата на строителството. В тези констативни протоколи изрично се сочи, че обледяването, а в последствие и водонасищането на терена, води до невъзможност за изпълнение на строителството и би било в нарушение на Правилата за изпълнение и приемане на строително- монтажни работи (ПИПСМР). Твърдението на НО на Програмата, че никъде в документацията не се посочват ПИПСМР, напротив препраща се към ЗУТ н Наредба № 3 от 2003 г., счита за неоснователно. ПИПСМР са Правила за извършване и приемане на строителни и монтажни работи и дори да са, както твърди НО на Програмата - норми с голяма давност назад във времето, не са измислени нови и/или други такива. Технологията на извършване на видовете СМР, посочена в ПИПСМР е константа, и всеки строител е длъжен да я изпълнява, независимо дали е конкретно посочено това задължение в договора за строителство. В конкретния договор е посочено, че изпълнителят е длъжен: Да извърши строителството на обекта, като спазва одобрения работен инвестиционен проект и изискванията на проектантските, строителните, техническите и технологични правила, нормативи и стандарти за съответните дейности, каквито се явяват и ПИПСМР.