Решение № 288 от 19.08.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 288 гр. София , 19.08.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН в публично заседание на двадесет и трети юни, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Камен Иванов

Владимир Астарджиев

Виолета Магдалинчева при участието на секретаря Павлина Ив. Христова в присъствието на прокурора Димитър К Арабаджиев (АП-София) като разгледа докладваното от Владимир Астарджиев Въззивно наказателно дело от общ характер № 20211000600552 по описа за 2021 година Производството е по реда на глава ХХІ от НПК.

С присъда от 26.05.2020г. по НОХД №325/2019г., Окръжен съдВраца, НО е признал подсъдимата Ц. П. Ц. за невиновна в това за времето от 18.00 часа до 18.30 часа на 08.06.2017г. в гр.***, обл.***, в асансьор в база на СБР „Свети Мина“ - паркова зона №1 да е намерила дамски портфейл със сумата от 50 лв. в банкноти с различен номинал, мобилен телефон „WINK“ на стойност 78 лв., и платежни инструменти - 2 бр. банкови карти, издадени на С. Н. А., собственост на С. Н. А. и в продължение на една седмица да не е съобщила за тях на собственика им, на властта или на този, който ги е загубил, поради което и на основание чл.304 НК я е оправдал по обвинението за извършено престъпление по чл.207, ал.1 НК.

Със същата присъда подсъдимата Ц. П. Ц. е призната за невиновна за това, че за времето от 19,24 часа до 19,28 часа на банкомат (АТМ) 62024, монтиран в сградата на Община Вършец, на бул.„България“ №10, 1 стопанисван от „Инвестбанк“ АД е използвала платежен инструмент банкова карта №516907******1986, издаден от „Юробанк България“ АД на името на С. Н. А. без съгласието на титуляря на платежния инструмент, като деянията са били извършени в 19,24 часа и в 19,28 часа, като деянието не съставлява по тежко престъпление и на основание чл.9, ал.2 НК я е оправдал по обвинението за извършено престъпление по чл.249, ал.1 НК вр. чл.26, ал.1 НК.

Срещу присъдата в законоустановения срок е постъпил протест от ОП-Враца, както и допълнение към протеста. С протеста и неговото допълнение се иска осъждането на подсъдимата Ц. по внесените в съда обвинения, като се излагат доводи за доказаност на престъплението, квалифицирано по чл.207, ал.1 НК, както и за липсата на основанията за прилагане на чл.9, ал.2 НК по отношение на престъплението по чл.249, ал.1 НК вр. чл.26, ал.1 НК.

По протеста е образувано ВНОХД №944/2020г. по описа на САС, НО, 3 състав, като с Решение №304/04.12.2020г. присъдата на първата инстанция е потвърдена изцяло.

Срещу решението на САС е постъпил касационен протест и е образувано НД №294/2021г. на ВКС, III н.о. С решение №86/13.05.2021г. на III н.о., решението на САС е отменено в частта относно произнасянето по обвинението по чл.249, ал.1 НК вр. чл.26, ал.1 НК и делото е върнато за ново разглеждане в тази част от друг състав на САС. ВКС е оставил в сила решението на САС по ВНОХД №944/2020г. в останалата част.

В разпоредително заседание на 31.05.2021г. въззивният съд по реда на чл.327 от НПК е преценил, че за изясняване на обстоятелствата по делото не се налага разпит на подсъдимата и на свидетели, изслушването на експертизи и ангажирането на веществени доказателства. Изискани са 2 писмени доказателства, които са представени от защита в съдебното заседание на 23.06.2021г., когато са приети.

Пред въззивния съд представителят на Софийска апелативна прокуратура предлага да се уважи подадения протест по отношение на престъплението по чл.249, ал.1 НК вр. чл.26, ал.1 НК, като предлага да се определи наказание в предвидения в закона минимален размер.

Защитникът на подсъдимата Ц. П. Ц. - адв. Ю. Н. пледира за потвърждаване на присъдата на първата инстанция, като счита, че от събраните по делото доказателства не се установява по категоричен начин авторството на деянието от субективна страна, като са налице и предпоставките на чл.9, ал.2 НК за квалифициране на деянието като малозначително.

Подсъдимата Ц. П. Ц. е солидарна с доводите на своя защитник и в последната си дума иска да бъде оправдана.

Софийски апелативен съд, след като обсъди доводите в протеста и неговото допълнение, решението на ВКС, както и тезите, изложени от страните в съдебно заседание‚ и след като в съответствие с чл.314 от НПК провери изцяло правилността на атакуваната присъда, констатира, че не са налице основания за отменяването на първоинстанционния акт.

Преди всичко трябва да се посочи, че присъдата на първата инстанция в нейната оправдателна част за престъплението по чл.207, ал.1 НК е влязла в сила след потвърдителното решение на ВКС и не подлежи на преразглеждане (в този смисъл е задължителното тълкуване на закона по т.4 от ТР №5/28.05.2018г. по т.д. №5/2017г. на ОСНК на ВКС).

Това предопределя пределите на извършваната от настоящия съдебен състав въззивна проверка на атакуваната присъда само по отношение 3 на фактите и на правото за внесеното в съда обвинение за извършено престъпление по чл.249, ал.1 НК вр. чл.26, ал.1 НК.

На второ място трябва да се ограничат пределите на задължителните указания в Решение №86/13.05.2021г. по н.д. №294/2021г. на ВКС, III н.о.

Съгласно чл.355, ал.1, т.2 НПК указанията на ВКС при новото разглеждане на делото са задължителни относно прилагането на закона (в настоящия случай не се касае за съществени процесуални нарушения), освен при установяването на нови фактически положения. Тези указания обаче не могат да обхванат пределите, в които съдебния състав преценява дали едно лице е виновно или не, дали деянието е обществено опасно или не, дали може да намери приложение разпоредбата на чл.9, ал.2 НК или не. Тези въпроси са предмет на преценка, свързвана с признаването на подсъдимата за виновна или за невинна, което е въпрос, по който указанията на ВКС не могат да бъдат задължителни.

В отменителното решение на ВКС е прието, че „Всякога ползването на чужд платежен инструмент без съгласието на титуляра, независимо дали са настъпили или не имуществени вреди, накърнява обществените отношения в степен, налагаща реализиране на наказателна отговорност за извършителя“ (л.22 от НД №294/2021г. на ВКС, III н.о.). Това съждение на ВКС не може да бъде споделено от настоящата инстанция, доколкото противоречи на чл.9, ал.2 НК - „Не е престъпно деянието, което, макар и формално и да осъществява признаците на предвиденото в закона престъпление, поради своята малозначителност не е общественоопасно или неговата обществена опасност е явно незначителна“)[1], на теорията (която е категорична, че независимо от наличието на съставомерните признаци, обществената опасност се преценява за всеки конкретен случай и чл.9, ал.2 НК намира приложение по отношение на всички престъпения, предвидени в Особената част на НК)[2], както и на трайната съдебна практика (Р. 237/71г. - I н.о., Р.

409/73г. - I н.о., Р. 706/72г. - II н.о. и всички по-нови).

По тази причина и в конкретния случай настоящият въззивен състав намира, че заключението на първата инстанция за това, че липсва такава обществена опасност в извършеното от подсъдимата Ц., която да покрива признаците на чл.10 НК и да налага реализиране на наказателна репресия по 4 отношение на тази подсъдима, по принцип е напълно обосновано и правилно (подробности - по-долу). В същото време този съд намира, че липсва въобще състав на престъпление, доколкото подсъдимата Ц. е действала в условията на грешка по смисъла на чл.14, ал.1 НК и въобще не е извършила престъплението по чл.249, ал.1 НК вр. чл.26, ал.1 НК, за което е обвинена с обвинителния акт, внесен за разглеждане в съда.

По отношение на фактическите положения първоинстанционната присъда е постановена при събиране на всички възможни и относими доказателства, като първата инстанция е подложила на подробен анализ доказателствените източници, за да стигне до приетите от нея фактически положения. Доказателственият анализ на първата инстанция се споделя напълно от въззивния съд, като настоящият съдебен състав събра допълнителни доказателства относно влошеното здравословно състояние на подсъдимата Ц. П. Ц. - с призната трайно намалена работоспособност от 68% с решение на ТЕЛК №4736/30.10.2020г., което допълнително мотивира липсата на необходимост от ангажиране на нейната наказателна отговорност.

Въззивният съд, в изпълнение на задълженията си по чл.314 НПК и на чл.316 НПК направи свой собствен доказателствен анализ, въз основа на който приема следното от фактическа страна:

Подсъдимата Ц. П. Ц. е родена на ***г. в с.***, обл.***, живее в гр.***, ж.к.„***“ бл.129, вх.А, ап.9, българка, българска гражданка, с висше образование, учител, неосъждана, ЕГН **********. Има много добри характеристични данни и влошено здравословно състояние.

Подсъдимата Ц. и пострадалата С. А. през месец юни 2017г. провеждали лечение и рехабилитация в Санаториум за лечение и рехабилитация „Св.Мина“, намиращ се в гр.***. Част от периодът им на 5 престой в лечебното заведение съвпаднал - подсъдимата била там за времето от 05.06.2017г. до 15.06.2017г., а пострадалата А. - от 02.06.2017г. до 09.06.2017г.

На 08.06.2017г. при пренасяне на личен багаж, пострадалата А. установила, че е изгубила найлонова торбичка, съдържаща мобилен апарат със сензорен дисплей марка „WINK“, дамско портмоне с 50 лв., два броя дебитни карти на „ОББ“ АД и „Пощенска банка“ АД, бележки с изписани ПИН-кодове и лични документи на нейно име. Въпреки търсенето, пострадалата не намерила посочените вещи.

По този повод на телефон 112 в 19,35 часа на 08.06.2017г. е подаден сигнал за извършена кражба, послужил на основание чл.212, ал.3 от НПК за образуване на наказателното производство в настоящия случай.

На същата дата 08.06.2017г. подсъдимата Ц. провеждала рехабилитационни мероприятия в санаториума, когато в ранния следобед по телефона й се обадил св.Д. И., с когото се познавали от много години и били в близки отношения. Свидетелят И. работел като охрана на училището в с.***, където подсъдимата била директор. Двамата били в близки отношения, поддържали лични, като подсъдимата подпомагала материално св.И. и семейството му, а св.И. и синовете му помагали на подсъдимата и съпруга й по поддръжка на техни имоти и задоволяване на техни лични потребности.

Св.И. и подсъдимата Ц. се уговорили да се видят в следобедните часове, в парковата зона, намираща се до сградата на Община Вършец. Св.И. пристигнал пръв на уговореното място, при което до беседката в парка видял найлонова торбичка и разпилени части на телефон, без СИМ карта, който той сглобил. Когато проверил торбичката, установил че в нея има портмоне с 50 лв., две бележки с ръкописен текст на четирицифрени числа (ПИН-кодове) и две банкови карти, издадени от „ОББ“ АД и „Пощенска банка“ АД на името на С. А..

Св.Д. И. прибрал намерените вещи и след като подсъдимата Ц. дошла при него около 18.00 часа, св.И. й казал, че е намерил телефон. По6 късно поискал от подсъдимата да постави в телефона нейната СИМ-карта, за да се обади на св.К. В., като св.И. и св.В. се уговорили св.В. да мине през гр.Вършец, за да откара св.И. до дома му в с.***.

Докато чакали св.В., св.И. и подсъдимата продължавали разговора си и при този разговор св.И. помолил подсъдимата да иде до банкомат и да изтегли пари, като й подал намерените в плика дебитни карти и листчетата с изписани ПИН-кодове. Обяснил на подсъдимата, че той лично се затруднява да борави с банкомати, а картите били на леля му, тъй като на подсъдимата направило впечатление, че на картите е изписано женско име.

Подсъдимата Ц. П. Ц. се опитала да изтегли суми от АТМ 62024, намиращо се на бул.„България“№10, монтирано в сградата на Община Вършец и стопанисвано от „Инвестбанк“ АД, ползвайки платежен инструмент - банковата карта, издадена от „Пощенска банка“ АД („Юробанк България“ АД) на името на С. Н. А., като за целта използвала изписаните четирицифрени комбинации, предоставени й от св.И.. Подсъдимата направила два неуспешни опита (в 19,24 часа и в 19,28 часа) да изтегли пари по този начин, като и в двата случая, се изписвало че въведеният четирицифрен код е неправилен.

Подсъдимата Ц. върнала дебитните карти на св.И., като му казала, че има проблем с тях.

Малко след това двамата се разделили, като след напускането на подсъдимата, св.И. изхвърлил картите в намиращо се наблизо кошче за боклук и се прибрал в с.*** със св.В..