Решение № 753 от 05.06.2024, Административен съд - Смолян

РЕШЕНИЕ

№ 753

Смолян, 05.06.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Смолян - III състав, в съдебно заседание на тринадесети май две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

КРАСИМИРА СЕЛЕНОВА

При секретар ВЕСЕЛКА ГЕОРГИЕВА като разгледа докладваното от съдия КРАСИМИРА СЕЛЕНОВА административно дело № 20247230700046 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на В. Б. Г. от [населено място], [община], [област] срещу Заповед № К-47/01.02.2024 г. на Кмета на [община].

С оспорената заповед, на основание чл. 44, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и 2 от ЗМСМА, във връзка с чл. 5, ал. 1 от ЗУТ, чл. 225, ал. 2, т. 2 , чл. 137 ал. 3 от ЗУТ, чл. 153, ал. 2, т. 2 от ЗУТ; чл. 154, ал. 3, ал. 5 и чл. 157, ал. 2, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ЗУТ във връзка с чл. 35, чл. 36, ал. 1 и чл. 6, ал. 4 и ал. 5 от АПК, във връзка с чл. 225 а, ал. 1; ал. 2 от ЗУТ, чл. 224 а, ал. 6 от ЗУТ, във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 4 от ЗУТ, в т. 1 е спряно изпълнението на незаконен строеж: „Цех за преработка на мляко“ находящ се в УПИ XVII кв.8 по плана на [населено място], [община], [област] с извършител: В. Г..

В т.2 е определен 14 /четиринадесет/ дневен срок от получаването на Заповедта за доброволно изпълнение на заповедта, в който срок извършителят на строежа да вземе мерки за освобождаване на строителната площадка от хора, строителна механизация, пожароопасни и взривоопасни материали. В т.3 е даден 3-дневен срок от изтичане на срока по т.2, изпълнителният директор на "Електроразпределение-Юг" ЕАД да прекъсне захранването и да преустанови доставянето на електрическа енергия за строежа, а управителят на "В и К" ЕООД - [област] да прекъсне захранването му с вода. В т.4, считано от датата на връчване на настоящата Заповед, забранен достъпа до строежа, като на същата дата разпоредено от служителите на [община], отдел „ОСУТ“ да бъдат поставени сигнални ленти.

В т.5. на основание чл. 225а, ал. 1, ал. 3 и ал. 5 от ЗУТ В. Б. Г. в 14 /четиринадесет/ дневен срок, считано след получаването на заповедта, да премахне за своя сметка, следния незаконен строеж: На кота 3,50 м. - 23 кв.м. железобетонна тераса в южната част на сградата в отклонение на одобреният проект, с размери 2,90 м. х 11,88 м. и участък от 1,01 м., както и на кота 0+00 две железобетонни тераси в отклонение на одобреният проект с площ от 4,2 кв.м. с размери 1,01 м. х 4,16 м., разположена в южната част на сградата от към улицата, която е покрита и 7,5 кв.м. с размери от 5,24 м. х 4,23 м. в източната част на сградата към „Цех за преработка на мляко” попадащ в УПИ XVII кв.8 по плана на [населено място], общ. Д. одобрен Заповед № 220/04.07.1990 г. на ОНС, в отклонение на одобрените строителни книжа и разрешение за строеж с размери в план и геодезическо заснемане, приложени към преписката на настоящата Заповед.

В т.6 на основание чл. 225а, ал. 3 и ал. 5 от ЗУТ е предупреден В. Б. Г., че ако не премахне доброволно за своя сметка незаконните части от строежа, представляващи: в срока за доброволно изпълнение, същите ще бъде премахнати принудително за негова сметка по реда на Наредбата на Общински съвет [населено място] и за извършените разходи ще бъде поискано издаването на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от ГПК.

В жалбата се твърди незаконосъобразност, необоснованост и немотивираност на оспорения акт, постановен при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Твърди се, че с обжалваната заповед, административният орган с един и същи индивидуален административен акт е разпоредил извършването на две самостоятелни действия по отношение на един и същи строеж: от една страна е разпоредил спиране изпълнението на целия строеж, като незаконен на основание чл. 224а от ЗУТ и забранен достъпа до него и от друга страна - разпоредил е премахване на отделни части от същия строеж на основание чл. 225а от ЗУТ.

Излагат се доводи, че оспорената заповед в частта й, с която е разпоредено спиране изпълнението на строежа е издадена в нарушение на срока по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ. Съгласно цитираната правна норма при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, от служителите по чл. 223, ал. 2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта за спиране на незаконния строеж се издава от кмета на общината или от упълномощено от него длъжностно лице в тридневен срок от изтичането на срока за възражения. В случая Констативен акт № 04/23.06.2023 г. е връчен по реда на § 4, ал.2 от ДР на ЗУТ - чрез залепване на строежа на 14.07.2023 г. и направена публикация на Съобщение изх. № УТ-1252/14.07.2023 г. на сайта на [община]. При положение, че срокът за възражение срещу съставения констативен акт по чл. 224а, ал. 2 от ЗУТ е изтекъл най-късно на 24.07.2023 г., то заповедта по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ следваше да се издаде най-късно до 27.07.2023 г., а оспорената заповед е издадена на 01.02.2024 г., т.е. повече от 6 месеца след изтичане на предвидения от закона срок.

В нарушение на закона за същия строеж е съставен и втори Констативен акт № 04, но с дата 09.11.2023 г. със съдържание, което не се покрива изцяло от съдържанието на първия Констативен акт № 04 от 23.06.2023 г., но такъв констативен акт не се цитира в оспорената заповед, като в същия не се сочи основанието за неговото издаване.

По отношение на срока за издаване на втория констативен акт, дори да се приеме, че срокът по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ следва да се брои от изтичане на срока за възражения срещу него (т.е. от 16.11.2023 г.), то оспорената заповед е издадена отново (повече от 2 месеца) след изтичане на предвидения от закона срок.

Сочи, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон, като административният орган е приел, че жалбоподателят е нарушил разпоредбите на чл. 153, ал. 2, т. 2 и чл. 157, ал.1 , ал. 4 и ал. 6 от ЗУТ, при извършване на строеж: „Цех за преработка на мляко,“ находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], [община] - I категория“, поради което строежът се явява незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.

Твърди се, че в оспорената заповед неправилно се приема, че процесният строеж се явява незаконен, тъй като е изграден без необходимите строителни книжа, след като за строежа са представени всички актове и протоколи по време на строителството.

Сочи се и че в заповедта липсват мотиви, както и че посочените основания на чл. 153, ал. 2, т. 2, чл. 154, ал. 3 и 5 и чл. 157, ал. 1, ал. 4 и ал. 6 от ЗУТ не са сред основанията за спиране на строежа, както и че междувременно Г. е подал искане до главния архитект за промени в одобрените инвестиционни проекти по чл. 154 от ЗУТ, но това не е обсъдено, както и че е налице мълчалив отказ на Главния архитект на [община].

В частта й за премахване на отделни части от строежа на основание чл. 225а от ЗУТ се приема, че железобетонна тераса на кота 3.50 м., както и на две железобетонни тераси на кота 0+00 са изпълнени в отклонение на одобреният проект и строителните книжа.

Сочи се, че в оспорената заповед, като правно основание за издаването й е посочената разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, а именно - че строежът е изпълнен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж, а такива са приложени, поради което и в тази част оспорената заповед е немотивирана, като в случая не е направена преценка дали отклонението при извършване на строителството е съществено.

С оглед на това оспорената заповед в частта й, с която е разпоредено премахването на части от строежа, също противоречи на закона и е издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

В съдебно заседание жалбоподателят, поддържа жалбата.

В писмено становище сочи, че незаконосъобразно административният орган е приел, че издаденото Разрешение за строеж № 16/13.04.2017 г. на Главния архитект на О. Д. е изгубило правното си действие, тъй като в продължение на 5 години от започване на строителството не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите като цитира разпоредбата на чл. 153, ал. 2 от ЗУТ. Твърди, че за строежа са съставени всички актове и протоколи съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Това се установява и от заключението на вещото лице арх. М., при което неправилно е прието, че сградата не е завършена, тъй като липсва удостоверение по чл. 181, издадено в срока по чл. 153, ал. 2, т. 2 от ЗУТ в периода 11.05.2017 - 11.05.2022 година. Удостоверяването на степен на завършеност на строеж „груб строеж“ по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ не е сред актовете, изрично и формално изброени в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, а представлява административен удостоверителен документ, компетентността за издаването на което е в правомощията на общинската/районната администрация. Освен това видно от самата заповед, въпреки изброяването на множество правни норми от различни закони, нормите на чл. 224а, ал. 1 и чл. 224, ал. 1 от ЗУТ не са посочени като основание за спиране на строежа, поради което същата се явява и издадена в противоречие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК в тази и част, а последното се явява съществено нарушение на административнопроизводствените правила за нейното издаване.

Сочи се, че за самият строеж има одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж, което е констатирано и с приетата по делото съдебно-техническа експертиза. В случая се касае за изпълнено строителство на железобетонни тераси в отклонение от одобрените инвестиционни проекти, което е основание за издаване на заповед за премахване само ако отклонението е съществено (чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ). Това основание на закона, обаче, липсва в изброените правни основания на оспорената заповед, поради което поради което същата се явява и издадена в противоречие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК в тази и част, а последното се явява съществено нарушение на административнопроизводствените правила за нейното издаване. Въпросът дали отклонението при извършване на строителството от одобрените инвестиционни проекти е съществено следва да бъде преценен в съответствие с разпоредбата на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, но такава преценка не е направена от административния орган с оспорената заповед. Според заключението на вещото лице арх. М. и изрично изразеното от нея становище при разпита й в с.з. на 13.05.2024 г. посочените в оспорената заповед отклонения от одобрените инвестиционни проекти и разрешението за строеж не покриват хипотезите на чл. 154, ал. 2, т. 1-8 от ЗУТ, (т.е. не представляват съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти), а се касае за несъществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 3 от ЗУТ. Вещото лице е категорично в становището си, че на практика внесения проект за изменение по чл. 154 от ЗУТ, представлява екзекутивен проект по смисъла на чл. 175, ал. 2 от ЗУТ, тъй като „конструкцията на сградата не се изменя, единствено и само се допълват ограждащи зидове, които са на кота нула и стъпват на терена. Няма нови колони и нови стени. Според вещото лице „Това как ще се кръсти е формално, в ситуацията проекта е кръстен като „изменение по време на строителството“, но в крайна сметка, одобряващия орган - главният архитект, също има право да се произнесе дали предложения проект касае съществени изменения. Главният архитект не се е произнесъл, произнесъл се е кмета (т.е. има произнасяне от некомпетентен орган). Важно е също така да се отбележи, че към представения проект има заключение на инженер-конструктор, в което се пояснява, че няма допълнителни натоварвания върху основните конструкции. Що се касае до посочената в заключението стоманобетонова слънцезащитна козирка, изградена пред входа на сградата на кота 0.00, за която в с.з. на 13.05.2024 г. от процесуалния представител на О. Д. се твърди, че е незаконна, то тази „козирка“ не е описана в оспорената заповед, поради което е извън предмета на настоящото производство.