Решение № 935 от 05.06.2020, Административен съд - Пловдив

Р

Е Ш Е

Н И Е

Номер 935 Година 2020 05.06.

Град ПЛОВДИВ

В

ИМЕТО НА НАРОДА

ПЛОВДИВСКИ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІІ състав на 19.05.2020 година в публичното заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯВОР КОЛЕВ

ЧЛЕНОВЕ: ЯНКО АНГЕЛОВ

ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА при секретаря НЕДЯЛКА ПЕТКОВА и при присъствието на прокурора АНЕЛИЯ ТРИФОНОВА, като разгледа докладваното от СЪДИЯ ЯВОР КОЛЕВ адм. дело номер 647 по описа за 2020 година и като обсъди:

Производство пред първа инстанция.

Образувано е по протест на прокурор от Окръжна прокуратура - Пловдив против чл.29 ал.1, ал.2, ал.4, ал.5, ал.6 и ал.9 т.1 и т.2 от Наредба за опазване и поддържане на обществения ред, чистотата, строителството и околната среда на територията на Община Асеновград/Наредбата/, приета с Решение №641/ 26.10.2016г., взето с Протокол №19 от 26.10.2016г., последно изменена с Решение №2061, взето с Протокол №65/28.08.2019г. на Общински съвет – Асеновград.

Навеждат се доводи за незаконосъобразност на обжалваните разпоредби и се иска тяхната отмяна. В съдебно заседание протестът се поддържа от участващия прокурор, който счита, че същият е основателен и моли да бъде уважен. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – Общински съвет/ОбС/ - Асеновград не се представлява и не изразява становище по протеста.

Предмет на протестиране по настоящото дело са разпоредби на подзаконов нормативен акт – Наредба на ОбС – Асеновград.

Оспорването или протестирането на акта по съдебен ред, съгласно чл.187 ал.1 АПК не е обвързано с преклузивен срок, а съгласно чл.186 ал.2 АПК по отношение на прокурора, подал протеста, е налице активна процесуална легитимация. Предвид това, протестът е процесуално ДОПУСТИМ.

От фактическа страна съдът намира за установено следното.

По делото няма спор, че оспорената Наредба е приета с Решение №641/ 26.10.2016г., взето с Протокол №19 от 26.10.2016г., последно изменена с Решение №2061, взето с Протокол №65/28.08.2019г. на Общински съвет – Асеновград, като основание за нейното приемане е посочен чл.21 ал.2 ЗМСМА.

Протестираните в настоящото производство разпоредби на приетата Наредба, са със следното съдържание:

Чл. 29 (1) Разрешението за разкопаване на улични и тротоарни настилки, вътрешно-квартални пространства, площади, зелени площи и други се издава от Кмета на община Асеновград при влязло в сила разрешение за строеж.

(2) За издаване на разрешения за разкопаване на уличните платна и тротоари за строежи с влязло в сила разрешение за строеж, се внася депозит по сметка на Община Асеновград или безусловна и неотменяема банкова гаранция в размер на 200% от стойността на възстановителните дейности.

(4) Размерът на депозитната вноска за всеки отделен случай се определя от общинска администрация на база предварителна оценка в зависимост от количествата и видовете работи, които предстоят да се извършат.

(5) Длъжностно лице от общинска администрация разглежда представените документи и ако същите отговарят на изискванията, посочени в настоящия раздел, издава служебна бележка с изчислен депозит за възстановителни работи.

(6) След заплащане от Възложителя на определената финансова гаранция /депозит/ или представена банкова гаранция, Кметът на Община Асеновград издава разрешение за разкопаване.

(9) Депозитът се възстановява след подаване на заявление по образец както следва:

1. при констатирано от служители на общинска администрация завършване на възстановителните дейности в срок – 50% от внесената сума;

2. при констатирано от общинска администрация качествено изпълнение на възстановителните дейности след изтичане на 6-месечен гаранционен срок – 50% от внесената сума.

Посочено е, че според чл.72 ал.1 пр.1 ЗУТ, работите, свързани с разкопаване на улици и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, се извършват въз основа на разрешение за строеж. Съответно, след извършено тълкуване е прието, че за реализиране на описаните действия, се изисква само такъв индивидуален административен акт/разрешение за строеж/, но не и разрешение за разкопаване. При това положение, с нормата на чл.29 ал.1 от Наредбата е счетено, че за извършване на разкопаване, освен разрешение за строеж, е въведено и изискване на издаване на нарочен, отделен допълнителен административен акт за разрешаването му, което е недопустимо.

Отделно от това, и доколкото се касае за различно властническо волеизявление, в оспорения чл.29 ал.6 е предвидено, че след заплащане от Възложителя на определената финансова гаранция /депозит/ или представена банкова гаранция, Кметът на Община Асеновград издава разрешение за разкопаване, който пък, според протестиращия прокурор, е извън овластените от законодателя лица да позволява строителство/арг. чл.148 ал.2 и ал.3 ЗУТ/. А и по процедирания начин неправилно, според протестиращия прокурор, обезпечаването на имуществените интереси на общината е приравнено на предоставянето на услуга.

На следващо място, относно т.нар.“депозит-гаранция“ е посочено, че нито в ЗМДТ, нито в ЗУТ се съдържа основание за събиране на такса за гарантиране на възстановяване на повредено имущество. Освен това, не могат да бъдат обосновани и материално-технически и административни разходи за общината по извършване на услугата по смисъла на чл.107 във връзка с чл.7 ал.1 и чл.8 ал.1 ЗМДТ, тъй като съгласно чл.74 ал.1 т.8 ЗУТ, строителят на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, е длъжен да извърши за своя сметка необходими възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация.

Оспорването е съобщено чрез публикуване на обявление в бр.30/31.03. 2020г. на Държавен вестник и чрез поставяне на обявление в сградата на Административен съд – Пловдив и на интернет страницата на ВАС на РБ.

В хода на съдебното производство не са налице встъпили заедно с административния орган или присъединени към оспорването страни по смисъла на чл.189 ал.2 АПК.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на Административен съд Пловдив намира следното от правна страна.

Наредбата, която се протестира, е валиден акт, приет съгласно установените в чл.21 ал.2 ЗМСМА правомощия на Общински съвет – Асеновград, в пределите на неговата материална компетентност. Общинските съвети като органи на местното самоуправление на територията на съответната община, решават самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в тяхната компетентност.В изпълнение на предоставените им правомощия общинските съвети са овластени да издават нормативни актове, с които уреждат, съобразно нормативни актове от по-висока степен, обществените отношения с местно значение по аргумент от чл.76 ал.3 АПК, във връзка с чл.8 ЗНА и чл.21 ал.2 ЗМСМА. Не е спорно и констатира също така, че при издаването на подзаконовия нормативен акт, са спазени административнопроизводствените правила.

Съдът констатира обаче, противоречие на протестираните разпоредби с нормативни актове от по-висока степен. Като преценката относно тяхната законосъобразност, следва да се извърши съобразно действащата към момента на осъществяване на съдебния контрол нормативна уредба от по-висок ранг. Това положение произтича от принципното начало за законосъобразност на действащата подзаконова нормативна регламентация, както и от изричното му уреждане с чл.192а АПК/нов – ДВ, бр. 77 от 2018г., в сила от 01.01.2019г./.

Следва да бъде посочено преди всичко, че съгласно разпоредбата на чл.7 ал.2 ЗНА, Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен, а чл.8 предписва, че всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение.

Съответно, съгласно чл.76 ал.3 АПК, Общинските съвети издават нормативни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока степен обществени отношения с местно значение, която разпоредба е идентична на чл.8 ЗНА.

Съгласно чл.10 ал.1 и 2 ЗНА, приложим на основание чл.80 АПК, с един акт следва да се уреждат обществени отношения от една и съща област, а когато вече е издаден нормативен акт, да се уреждат с неговото изменение и допълнение, а не с отделен акт.

Недопустимо и в противоречие с чл.75 ал.2, чл.76 ал.1 и 2 АПК, идентични с разпоредбите на чл.8, чл.7 ал.2, чл.3 ал.1 и чл.2 ЗНА във връзка с чл.80 АПК, е с наредба, издадена от общински съвет, да се преуреждат или цялостно уреждат обществени отношения, уредени с нормативен акт от по-висока степен.

С други думи казано, общинската наредба представлява подзаконов нормативен акт от местно значение, който има предназначение да детайлизира или доурегулира разпоредбите на закона като нормативен акт от по-висока степен. В този смисъл регламентацията, която дава общинската наредба, следва да уточнява и конкретизира законовата уредба съобразно местните условия, но не може да е в противоречие със закона, нито да преурежда по различен начин вече уредени от закон обществени отношения.

На първо място, съдът намира, че разпоредбите на чл.29 ал.1, ал.2, ал.4, ал.5, ал.6 и ал.9 т.1 и т.2 от Наредбата са приети в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗУТ. Това е така, защото съгласно чл.72 ал.1 ЗУТ работите, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, се извършват въз основа на разрешение за строеж. От цитираната разпоредба следва, че за разкопаване по чл.72 ал.1 ЗУТ не се изисква специално разрешение за разкопаване, а се изисква разрешение за строеж. Няма законово основание за издаване на индивидуален административен акт - разрешение за разкопаване. Нито органите на местно самоуправление и местна администрация, нито друг държавен орган са оправомощени със закон да издадат такова разрешение. Следователно, издаването на разрешение за разкопаване не е услуга или право, което общината може да предостави на граждани или юридически лица.

На следващо място, съгласно чл.6 ал.1 ЗМДТ общините събират местни такси: за битови отпадъци; за ползване на пазари, тържища, панаири, тротоари, площади и улични платна; за ползване на детски ясли, детски кухни, детски градини, лагери, общежития и социални услуги, финансирани от общинския бюджет; за дейностите по хранене на децата в задължителното предучилищно образование извън финансираното от държавата; за технически услуги; за административни услуги; за откупуване на гробни места; за дейности по обща подкрепа по смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование, които не се финансират от държавния бюджет и се осъществяват от центровете за подкрепа за личностно развитие; за притежаване на куче, както и други местни такси, определени със закон. А съгласно чл.6 ал.2 ЗМДТ за всички услуги и права, включително по ал.3, предоставяни от общината, с изключение на тези по ал.1, общинският съвет определя цена.

Видовете технически услуги, за които общинските съвети са овластени да определят такса, както и начинът, и принципите на определяне на нейния размер, са визирани в чл.107 ЗМДТ, а именно: за издаване на скица за недвижим имот; за издаване на скица за недвижим имот с указан начин на застрояване; за презаверяване на скици, от издаването на които са изтекли 6 месеца; за определяне на строителна линия и ниво на строеж; за издаване на удостоверения за факти и обстоятелства по териториалното и селищното устройство; за заверяване на преписи от документи и на копия от планове и документацията към тях; за издаване на разрешение за поставяне на временни съоръжения за търговия – маси, павилиони, кабини и други; за издаване на разрешение за строеж, основен ремонт и преустройство на съществуващи сгради и помещения в тях.

Както вече се посочи по-горе, общинският съвет като местен законодателен орган действително има правомощието да определя местните такси и цени на услуги, посочени в ЗМДТ или предвидени в специален закон, но няма правомощието да въвежда нови видове местни такси. Въвеждането на такса - депозит за издаване на Разрешение за разкопаване не е предвидено сред хипотезите на чл.6 ал.1 ЗМДТ, нито сред лимитативно изброените такива за техническите услуги по чл.107 ЗМДТ.