Решение № 357 от 24.10.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 357 гр. София, 24.10.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично заседание на осемнадесети октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Веселин Пенгезов

Членове:

Десислав Любомиров

Атанаска Китипова при участието на секретаря Ваня Ил. И. в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от Веселин Пенгезов Въззивно наказателно дело от общ характер № 20231000600854 по описа за 2023 година

Производството е по реда на Глава 21-ва от НПК.

С присъда от 07.06.2023г., постановена по НОХД № 2677/2023г., СГС, НО, 16-ти състав е признал подсъдимата Е. Е. З. /с установена по делото самоличност/ за ВИНОВНА в това, че за времето от 11:56:11ч. до 11:56:42ч. на 23.08.2022г. в гр. София, бул. „Ломско шосе“ №73 чрез АТМ устройство № 537, собственост на ОББ АД е използвала платежен инструмент, а именно- дебитна карта № 4748360023524900, издадена от Банка ДСК, на името на Г. К. И. без нейно съгласие, поради което и на осн. чл.249, ал.1, вр. чл.55, ал.1, т.1, вр. чл. 54, вр. чл.

37, ал.1, т.1 а от НК я е осъдил на наказание “лишаване от свобода" за срок от девет месеца, като я е оправдал по обвинението да е осъществила две самостоятелни деяния, съответно в 11:56:11ч. и 11:56:42ч., представляващи продължавано престъпление, както и по обвинението, че елемент от фактическия състав на деянието по чл. 249, ал.1 от НК е и обстоятелството, че деянието представлява по-тежко престъпление.

На основание чл. 66, ал. 1 от НК, съдът е отложил изпълнението на така наложеното наказание за срок от три години.

На основание чл.67, ал.3, вр. чл. 42а, ал.2, т.4, пр.2 от НК, първоинстанционният съд е постановил прилагането през този изпитателен срок на пробационната мярка „включване в програми за обществено въздействие“.

С присъдата, съдът е възложил в тежест на подсъдимата направените в хода на 1 производството разноски, в това число и сумата от 5 лв. за служебно издаване на изпълнителен лист.

В законовоустановения срок срещу постановения съдебен акт е постъпила въззивна жалба от защитника на подсъдимата З. - адв. М. с релевирани доводи за неправилност на присъдата в частта относно приложението на материалния закон, както и по отношение на наложеното наказание „пробация“. Поддържа се, че е налице негоден предмет на престъплението, тъй като от момента в който банковата институция по заявка на картодържателя е блокирал действието на банковата карта, то същата е престанала да бъде платежен инструмент.

Изразено е несъгласие с наложеното наказание „пробация“, което според защитата значително надхвърля целите на чл. 36 от НК, предвид личната обществена опасност на подсъдимата. В този смисъл се настоява за ревизия на постановения съдебен акт.

СГП не е изразила становище по депозираната жалба, при изпратен препис.

В съдебно заседание пред настоящата инстанция, подсъдимата Е. С. /З./, редовно призована, се явява лично и се представлява от защитника си- адв. Б.. Последният настоява за отмяна на присъдата на първоинстанционния съд, като неправилна и незаконосъобразна. Счита, че в настоящото производство, предвид действията по блокиране на дебитната карта, същата е престанала да отговоря на определението за платежен инструмент, както по смисъла на наказателния кодекс, така и по смисъла на гражданските закони, в частност Законът за кредитните институции, където се определят основните признаци на понятието „платежен инструмент“. Дебитната карта се явява предмет на престъплението по чл. 249 от НК и след като картата вече е била блокирана, нейното използване по никакъв начин нито може да застраши, нито може да увреди обществените отношения, поради което според защитата не е налице годен предмет на престъплението. Поддържа, че първоинстанционният съдебен състав незаконосъобразно е приложил разпоредбата на чл. 67, ал. 3 от НК като към определеното наказание "лишаване от свобода", отложено по реда на чл. 66 от НК, съдът е добавил и налагането на пробационна мярка, като в тази насока в мотивите липсват съображения защо същият счита, че е необходимо освен наложеното наказание "лишаване от свобода" с определяне на изпитателен срок в условията на чл. 55 НК при множество смекчаващи вината обстоятелства в настоящото производство, да налага и друго наказание, което да е свързано с допълнителни ограничения спрямо подсъдимата. Наличните смекчаващи отговорността обстоятелства, както и факта, че подсъдимата единствено е проверила баланса и е направила опит да изтегли 100 лева, последващият отказ чрез изхвърляне на картата, доброто процесуално поведение и направеното признание, че е използвала въпросната карта още в хода на досъдебното производство, а не на последно място семейното й положение- същата е майка на три малолетни деца, за които полага грижи, налагат извода, че спрямо подсъдимата не следва да бъде налагано допълнителното наказание „пробация“. В горния смисъл, настоява за ревизия на постановената присъда.

Подсъдимата С., в лична защита, поддържа казаното от защитника си. В предоставената й последна дума, моли за отмяна на наказанието „пробация“.

Представителят на Апелативна прокуратура намира, че с подадената жалбата се цели 2 единствено да се внесе внушение за неправилност на издадената присъда, без да се сочат допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Счита, че анализа на материалите по делото сочи на обективност и законосъобразност на издадената от СГС присъда. Не се установяват нарушения и пропуски при приложението на материалния закон, като в тази връзка първоинстанционният съд е отчел всички отегчаващи и смекчаващи отговорността обстоятелства при определяне вида и размера на наложеното наказание. В този смисъл намира, че първоинстанционната присъда, като законосъобразна и правилна, следва да бъде потвърдена.

Апелативен съд- София, след като взе предвид депозираната жалба, съобрази доводите на страните в съдебно заседание и служебно провери изцяло на основание чл.313 и чл.314, ал.1 от НПК законността, обосноваността и справедливостта на присъдата, намери за установено следното:

Първоинстанционното производство е протекло по предвидения в чл.372, ал.4, вр.чл.371, т.2 от НПК алтернативен процесуален ред, предпочетен от подсъдимата. Пред съда тя е признала изцяло фактите по възведеното й обвинение, така както тези факти са очертани в обвинителния акт и се е съгласила за тях да не се събират допълнителни доказателства.

Съдът от своя страна, констатирайки обоснованост на направеното от подсъдимата признание, от валидно събраните на досъдебното производство доказателства, е приложил съкратената процедура на съдебно следствие в избраната от подсъдимата форма.

При така признатите от подсъдимата факти, които съдът е намерил за подкрепени с доказателствения материал, събран по делото, същият е разполагал с единствената възможност да приеме именно онази фактическа обстановка, която е била отразена и описана в обвинителния акт:

Подсъдимата Е. Е. З. (с актуално фамилно име към момента на съдебното заседание С.) е българка, български гражданин, омъжена, неосъждана, с начално образование, не работи.

На 23.08.2022 г., тя, заедно с дъщеря си и още три лица - И. Ц. и дъщеря й А. Е., както и Ц.

Б., пътували в автобус 86 по бул. Ломско шосе, гр.София, посока от ул.Христо Силянов към центъра на града. В този автобус пътувала и св. Г. И., на 67 г., която съхранявала в дамската си чанта портфейл. В този портфейл, освен другите вещи (парична сума, лична карта, документи), тя съхранявала и дебитна карта № 4748 3600 2352 4900, издадена от Банка ДСК; нейният ПИН код бил записан на гърба на визитна картичка, пазена в същия портфейл.

По неустоновен начин този портфейл бил отнет от владението на св.Г. И., като попаднал в държането на неустановено лице от спътниците на подс.З. (С.), което след няколко опита успяло да изтегли сумата от 400 лв; тази сума останала у св. Ф. З..

След това тази дебитна карта преминала във владението на подсъдимата. Тя, придружена от дъщеря си, също така решила да изтегли парична сума от АТМ устройство № 537, собственост на ОББ АД, намиращо се в гр.София, бул. Ломско шосе № 73.

Така в 11:56:11ч. тя се опитала да изтегли сумата от 100 лв; този опит бил неуспешен.

Веднага след това, в 11:56:42ч., тя се опитала да провери баланса на сметката; отново опитът 3 бил неуспешен. Така тя на два пъти, за времето от 11:56:11 до 11:56:42 (или в продължение на 31 секунди), използвала тази банкова карта, но опитите й да изтегли пари или да получи информация за баланса останали без успех.

Причината за това било обстоятелството, че електронното банкиране с тази дебитна карта било блокирано по сигнал на св.И..

След това подсъдимата изхвърлила в контейнер за смет банковата карта. Малко след това била задържана от св. А. И. и И. Ц., служители на СДВР, които визуално я познавали като лице, ангажирано с джебчийски кражби и които наблюдавали част от действията й. При проведената беседа с тях тя незабавно им разказала за случая, като показала къде е изхвърлила картата и им я предала. Обадила се по телефона на своите спътници и ги повикала при полицаите.

При съпоставката на тези фактически положения, идентични с описаните в обвинителния акт /с изключение на посоченото в него, че евентуално подсъдимата е автор на отнемането на портмонето и вещите в него от св.И., както и че евентуално е автор и на последващото използване на дебитната карта, което довело до изтегляне на сумата от 400 лв/ и признати от подсъдимата, с доказателствата, събрани в досъдебното производство чрез показанията на свидетелите, обективирани в хода на досъдебното производство в протоколи за разпити на свидетели Г. И., А. И., И. Ц., Ц. Б., заключенията на изготвените Оценителна и технически експертизи, писмените доказателства, измежду които - протокол за доброволно предаване от Ф. З., протокол и фотоалбум за оглед, Справка от ДСК, видеозаписи от ЦГМ, снимков материал от ОББ, справка за съдимост, се установява пълно покритие.

В изпълнение на задълженията си по чл.301 от НПК, в съответствие с разпоредбите на чл.13, чл.14, ал.1 и чл.107, ал.3 и ал.5 от НПК, първоинстанционният съд, обвързан от разпоредбата на чл.373, ал.3, вр. чл.372, ал.4 от НПК - предвид цялостното признаване на фактите, изложени в обвинителния акт от страна на подсъдимата, наред със собствената му преценка, че това самопризнание кореспондира и се подкрепя от наличния доказателствен материал (предвид невъзможността, в това производство, да се приложи основния принцип за непосредственост, залегнал в разпоредбата на чл.18 от НПК), не е извършил самостоятелен анализ на същия (да обсъди обясненията на подсъдимата – ако е дала такива и показанията на свидетелите, излагайки мотиви кои от тях кредитира, в каква част и за какви обстоятелства, както и да даде нужната преценка на депозираните експертни заключения), като е заключил, че той е достатъчен, за да обоснове извода, че престъплението е извършено именно от подсъдимата.

Преценявайки доказателствата в тяхната съвкупност и взаимовръзка, САС споделя извода на решаващия съд, че в случая подсъдимата Е. З. е осъществила от обективна и субективна страна състава на престъплението по 249, ал.1 НК, като на 23.08.2022 г. за времето от 11:56:11 до 11:56: 42 ч, в гр. София, бул. „Ломско шосе“ №73, чрез АТМ устройство №537, собственост на ОББ е използвала платежен инструмент – дебитна карта № 4748 3600 2352 4900, издадена от Банка ДСК, на името на Г. К. И., без нейно съгласие. Противно на развитите от защитата доводи, правилно съдът е заключил, че деянието не съставлява опит, а 4 довършено престъпление. За последното следва да се изхожда от действията на подсъдимата, която реално е използвала тази банкова карта, независимо че не е успяла да постигне преследваната от нея цел - да изтегли парична сума от 100 лв. и да провери баланса на сметката. Използването на банковата карта е осъществено независимо от крайния резултат на това използване. Налице е и субективния елемент, доколкото подсъдимата е съзнавала, че в инкриминирания времеви период от 31 секунди използва в банкомата дебитна карта, с чужд титуляр и без нейно съгласие. Съзнавала е обществената опасност на деянието си, доколкото е знаела, че тази вещ е придобита по неправомерен начин, както и че трето лице е неин собственик, което не е давало съгласие за това. Въпреки това е искала да извърши деянието и да реализира неговите последици- личното си обогатяване, обективирайки тази си конкретна цел с извършените действия. Съзнателно и целенасочено е използвала чуждия платежен инструмент, като е направила два опита- първо да изтегли сумата от 100лв. и след като не е успяла, е направила опит да провери наличността по сметката. Тези й действия сочат, че същата не е очаквала платежния инструмент вече да е блокиран от картодържателя, а напротив направила е всичко, което зависи от нея, за да изтегли желаната сума. Следователно е действала виновно с форма на вината пряк умисъл.