Решение № 834 от 17.06.2021, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№……………………/ 17.06.2021 г., гр. Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД ВАРНА,

XIV състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети май две хиляди двадесета и първа година в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪДИЯ: В. ПУШЕВСКИ с участието на секретаря Пенка Михайлова, след като разгледа докладваното от съдията адм. дело №

719 по описа за 2021 г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от

Административно -процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на

„Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: *** срещу Решение от 15.03.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на НСН и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“ и сключен Договор № 38 – 2020/ 18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД на стойност 435 435 лева без ДДС.

Дружеството – жалбоподател „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД намира за неправилно и незаконосъобразно оспореното от него решение на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция, като представя подробни аргументи в защита на своята позиция. На първо място изразява несъгласие с констатацията на Ръководителя на УО на ОПОС, съгласно която дружеството, в качеството с на възложител, е формулирало условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

Посочва, че в качеството си на възложител се е съобразило с възможността, предвидена в разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП да залага изисквания към техническите и професионалните способности на участниците, вкл. възложителят има право да изисква от последните да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но никъде в конкретния случай възложителят не е поставил условие придобития опит във връзка с изпълнението на услуги по оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор да е в обхвата на една единствена консултантска услуга.

Акцентира в жалбата си, че няма постъпило искане за разясняване на условията по процедурата по реда на чл. 33 от ЗОП, каквато възможност законодателят предоставя на участниците при евентуална неяснота и неразбиране на заложените от възложителя критерии. Също така възразява срещу констатацията на УО на ОПОС, че изискването консултантската услуга да се счита за изпълнена, когато за обекта има съставен и подписан Констативен акт обр. 15/ Протокол обр. 16 или друг документ за предаване и приемане на строежа от възложителя, ограничава участниците. Обобщава, че липсва нередност, неправилно квалифицирана от УО на ОПОС под правната норма на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и констатациите на УО на ОПОС за наличие на нарушение на националното право са необосновани, поради което и налагането на финансова корекция е без правно основание. Поради гореизложените съображения моли за отмяна на оспореното от него Решение от 15.03.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на НСН и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“ и сключен Договор № 38 – 2020/ 18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД на стойност 435 435 лева без ДДС.

Ответната страна

Ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. не е депозирал писмен отговор на жалбата.

В проведеното на 19.05.2021 г. открито съдебно заседание по адм. дело № 719 по описа за 2021 г. на Административен съд – Варна, дружеството – жалбоподател „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД се представлява от своя упълномощен процесуален представител адв. Н. Д. И. от АК – София, която поддържа жалбата на посочените в нея основания и моли за отмяна на обжалваното решение на УО на ОПОС, подчертавайки в своята пледоария, че възложителят е поставил изискване за предоставяне на услуга, включваща две дейности, без обаче никъде да е поставено условие за оценка за съответствие, както и моли за присъждане на сторените по делото разноски.

В проведеното на 19.05.2021 г. открито съдебно заседание по адм. дело № 719 по описа за 2021 г. на Административен съд – Варна, ответната страна Ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. се представлява от своя упълномощен процесуален представител г-жа С. З. – правоспособен юрист, която моли за отхвърляне на оспорването, доколкото издадения акт е съобразен с всички материални законови разпоредби.

От фактическа страна, съдът намира за установено следното:

На 24.09.2019 г. бил сключен административен договор № Д – 34 – 81 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG BG16M1OP002 – 1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ между Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на УО ОПОС 2014 – 2020 и дружеството „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД в качеството му на бенефициент.

В процеса по реализация на проекта била обявена обществена поръчка с предмет: „Упражняване на НСН и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и

ⅠⅠⅠ етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационните колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“, като изпълнението на дейностите по поръчката включвало проверка на технически/ работен проект на Изпълнителя, изготвяне на допълнения към доклада за съответствие, упражняване на НСН, съгласно ЗУТ, изпълняване функциите на инженер по ФИДИК по време на строителството и периода за съобщаване на дефекти. Възложител на обществената поръчка било дружеството „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД.

На основание разпоредбата на чл. 112 от ЗОП, след провеждане на обществената поръчка с предмет „Упражняване на НСН и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и ⅠⅠⅠ етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационните колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“, открита по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с Решение № РШ – 73/ 18.09.2020 г. на възложителя за определяне на изпълнител, на датата 18.12.2020 г. бил сключен договор между „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД в качеството на възложител и ДЗЗД „Строй Експерт Електро 2018“, с ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „*** с предмет изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за договор с договорните условия на ФИДИК за обект: „Оценка за съответствие на инвестиционния проект, осъществяване на строителен надзор и упражняване на функциите на инженер по ФИДИК – жълта книга за обект „Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и ⅠⅠⅠ етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационните колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“.

Стойността на договора от 18.12.2020 г. възлизала на 435 435, 00 лева без ДДС.

На 12.02.2021 г. дружеството „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД било уведомено с писмо с изх. № 1 - 016 – 0009 – 2 – 140, че в УО на ОПОС 2014 – 2020 г. е регистриран сигнал за нередност във връзка с осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на цитираната открита процедура по ЗОП и сключения в резултат на нея договор от 18.12.2020 г. с ДЗЗД „Строй Експерт Електро 2018“, като било установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се във формулирани условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, конкретно нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

В предоставения с писмо с изх. № 1 -

016 – 0009 – 2 – 140/ 12.02.2021 г. в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ срок, било депозирано възражение от страна на „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД с изх. № ИП – 262/ 25.02.2021 г. по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция.

Самото възражение било разгледано от Ръководителят на ОП „Околна среда 2014 – 2020“, но след като било преценено за неоснователно, на 15.03.2021 г. органът издал Решение за определяне на финансова корекция в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на НСН и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“ и сключен Договор № 38 – 2020/ 18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД на стойност 435 435 лева без ДДС, с което на „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД била наложена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5 % по договор № 38 – 2020/ 18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД на стойност 435 435 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Упражняване на НСН и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“.

По отношение на доказателствата и от правна страна, съдът намира за установено следното:

Жалбата, предмет на разглеждане в производството по адм. дело № 719 по описа за 2021 г. по описа на Административен съд Варна, е депозирана в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от легитимиран субект – адресат на оспорения индивидуален административен акт, и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, съдът я намира за неоснователна, поради следните причини:

На първо място съдът намира за необходимо да отбележи, че не откри някакви формални пороци в процедурата по издаване на оспореното решение от страна на Ръководителят на УО „Околна среда 2014 – 2020“.

Макар, че липсва изричното оспорване по отношение материалната компетентност на органа, издал оспореното решение, все пак следва да се подчертае, че Заповед № РД – ОП – 11/ 04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите установява материалната компетентност на издателя на решението в съответствие с разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.

Решението за налагане на финансова корекция е издадено при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са приложими по отношение на процедурата. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ изисква преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по – кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства.