Решение № 227 от 04.02.2019, Административен съд - Пловдив

Съд: Административен съд - Пловдив
Дело: Административно дело 3371/2018
Вид: Решение № 227
Подписан: 04.02.2019
В сила: 21.01.2020
Състав: ЛЮБОМИРА КИРИЛОВА НЕСТОРОВА

Цитирани разпоредби

чл. 172, ал. 2 · Административнопроцесуален кодекс
чл. 59, ал. 2, т. 4 · Административнопроцесуален кодекс
чл. 6 · Административнопроцесуален кодекс
чл. 100 · Закон за обществените поръчки
чл. 18, ал. 1, т. 1 · Закон за обществените поръчки
чл. 2, ал. 1 · Закон за обществените поръчки
чл. 2, ал.1, т.1 · Закон за обществените поръчки
чл.2, ал.1, т.1 и т.2 · Закон за обществените поръчки
чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 · Закон за обществените поръчки
чл. 2, ал. 2 · Закон за обществените поръчки
чл. 65, ал.1 · Закон за обществените поръчки
чл.2, ал.2 · Закон за омбудсмана
чл. 139, ал.1 · Закон за устройство на територията
чл.139 ал.3 · Закон за устройство на територията
чл. 141, ал.1 · Закон за устройство на територията
чл. 169 · Закон за устройство на територията
чл. 9, ал.1 и 2 · Закон за финансовото управление и контрол в публичния сектор
чл. 9, ал.1 и 2 · Закон за финансовото управление и контрол в публичния сектор
§ 1, т. 2 · Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове
чл. 143 (2) · Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
чл. 144 (1) · Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
чл. 152 (1) · Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
чл. 2 (37) · Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета

Личните данни в текста са заличени.

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

- ПЛОВДИВ

Р Е Ш Е Н И Е

№ 227

04.02.2019г., гр. Пловдив

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, ХV състав, в открито съдебно заседание, проведено на десети януари, две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Административен съдия: Любомира Несторова при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдията административно дело №3371 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК / във вр. с чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на община Девин, чрез кмета на община Девин, срещу Решение № РД-02-36-1308 от 15.10.2018г. на заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОПРР 2014-2020/, с което на оспорващия е наложена финансова корекция в качеството му на бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег.

№ BG16RFOP001-2.001-0149-C01 по проект „Енергийна ефективност в периферните райони“ в размер на 107 590,24 лева с ДДС, представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнати от нарушение договори: договор № BG16RFOP001-2.001-0149-CO1-S01 / 20.09.2017г. с изпълнител „ВИВА 200“ ЕООД, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на обект: многофамилна жилищна сграда- „Военен блок", находяща се в поземлен имот с идентификатор *** по кадастрална карта и кадастралните регистри /КККР/ на гр. Девин, община Девин, област Смолян, с административен адрес: ***", на стойност 1 032 097.75 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 1; договор № BG16RFOP001-2.001-0149-CO1-S02 /20.09.2017г, с изпълнител „ПАРТРЕЙД“ ООД, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на обект: Многофамилна жилищна сграда „Стара планина"- гр.

Девин, разположена в имот с идентификатор *** по КККР на гр. Девин, община Девин, област Смолян, с административен адрес: ***", на стойност 423 592.09 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 2; договор № BG16RFOP001-2.001-0149-CO1-S03/20.09.2017г. с изпълнител „ПРОТЕКТОР БГ“ ЕООД, ЕИК ***, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на обект: Многофамилна жилищна сграда „Военен блок", гр. Девин, разположена в имот с идентификатор *** по КККР на гр. Девин, община Девин, област Смолян, с административен адрес: ***", на стойност 191 521.28 лв. без ДДС, по Обособена позиция 3; договор № BG16RFOP001-2.001-0149-CO1-S04/ 20.09.2017r. с изпълнител „ПИРС – Д“ ООД, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на обект:

Многофамилна жилищна сграда- блок „Въча" - гр. Девин, разположена в имот с идентификатор *** по КККР на гр. Девин, община Девин, област Смолян, с административен адрес: ***", на стойност 164 850.54 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 4.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт.

Твърди се, че не са допуснати сочените нарушения и че наложената корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с изпълнители по четири обособени позиции е неоснователна, тъй като в случая няма нарушение от страна на Възложителя на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 от ЗОП.

Твърди се, че срещу заложеното условие в документацията, не е постъпвало искане за промяна на документацията по аргумент на чл. 100 от ЗОП от заинтересовано лице.Срещу заложеното условие не е депозирана жалба до КЗК от заинтересовано лице. Самите участници в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка не са приели, че е налице административна тежест и необосновани разходи, което да ограничава конкуренцията и възможността им да представят оферти. Излагат се подробни съображения по установените административни нарушения по позиции.

В съдебно заседание, проведено на 10.01.2019г процесуалният представител на жалбоподателя, с оглед указанията на съда, уточнява жалбата, като изрично посочва, че административният акт - Решение № РД-02-36-1308 от 15.10.2018г. на заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОПРР 2014-2020/ не се оспорва в частта по т.2 относно сигнал за нередност №543 и прекратяване в частта на твърденията за ограничително изискване за ползване капацитета на трети лица и представяне на декларация за валидност на застраховка. Представят се подробни писмени съображения.

Претендира се отмяната на оспореното Решение № РД-02-36-1308 от 15.10.2018г. на заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОПРР 2014-2020/, в обжалваната част и разноските по делото.

Ответникът

- Заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния си представител адвокат Т., намира жалбата за неоснователна, като излага подробни съображения в тази посока в допълнително представени писмени бележки. Претендира се присъждане на сторените разноски.

Съдът намира, че жалбата срещу оспореното решение е подадена в предвидения за това преклузивен срок, тъй като актът е съобщен на жалбоподателя на 16.10.2018 г., което се установи от известие за доставяне /л. 89 по делото/, а жалбата е подадена чрез административния орган и е с вх. № 99-00-6-914/5/ от 29.10.2018 г., налице е и правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

Съдът установи следната фактическа обстановка:

Между община Пещера - бенефициент и Министерство на регионалното развитие – управляващ орган на ОПРР 2014-2020 е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-2.001-0149-C01 с наименование на ДПБФП „Енергийна ефективност в периферните райони“ по ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020, подкрепена от Европейския фонд за регионално развитие.

Във връзка с изпълнението на проекта кметът на община Девин с Решение № РД-09-137/24.03.2017г.е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка чрез „открита процедура“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ и е утвърдил обявление и документация за участие в обществена поръчка, с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на проект на община Девин по четири обособени позиции“.

Видно от представената по делото обявление от 24.03.2017 г. /л. 105-114/ общата прогнозната стойност на поръчката е 1 821 092.40лева без ДДС.

Техническата спецификация, като част от офертата за участие в процедурата, възложителят е изискал представяне на Идеен проект за обекта, предмет на съответната обособена позиция.

В документацията за участие на стр. 19, 26, 38 и 47 /л.119-гръб , 121, 124, 129 по делото/ се установява, че възложителят е записал следното условие:

„Участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите свързани с техническите способности и професионалната компетентност. " В

Техническата спецификация, като част от офертата за участие в процедурата, възложителят е изискал представяне на идеен проект за обекта, предмет на съответната обособена позиция.

Идейният проект е необходимо да бъде в обхват и съдържание съгласно Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти от 2001г.„ Идейният проект следва да се разработи по всички части на проекта, като същият ще бъде основа за изготвяне в последствие на техническия проект. Всяка част от идейния проект е необходимо да включва: чертежи, които изясняват предлаганото проектно решение; обяснителна записка, поясняваща предлаганото проектно решение и съответствието с изискванията на чл. 169 от ЗУТ, за безопасна сигурна и здравословна среда; изчисления по преценка на проектанта. " Изискват се фотомонтажи, 3D визуализации или макети, изясняващи проектното решение.

Между страните не се формира спор, че по така обявената процедура са участвали кандидатите: „ВИВА 200“

ЕООД; „ПАРТРЕЙД“ ООД; „ПРОТЕКТОР БГ“ ЕООД; „ПИРС –

Д“ ООД и че бенефициентът е сключил договор № BG16RFOP001-2.001-0149-CO1-S01 / 20.09.2017г. с изпълнител „ВИВА 200“

ЕООД, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на обект: многофамилна жилищна сграда - „Военен блок", находяща се в поземлен имот /ПИ/ с идентификатор *** по кадастрална карта и кадастралните регистри /КККР/ на гр. Девин, община Девин, област Смолян, с административен адрес: ***", на стойност 1 032 097.75 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 1; договор № BG16RFOP001-2.001-0149-CO1-S02 /20.09.2017г, с изпълнител „ПАРТРЕЙД“ ООД, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на обект: Многофамилна жилищна сграда „Стара планина"- гр.

Девин, разположена в ПИ с идентификатор *** по КККР на гр. Девин, община Девин, област Смолян, с административен адрес: ***", на стойност 423 592.09 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 2; договор № BG16RFOP001-2.001-0149-CO1-S03/20.09.2017г. с изпълнител „ПРОТЕКТОР БГ“ ЕООД, ЕИК ***, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на обект: Многофамилна жилищна сграда „Военен блок", гр. Девин, разположена в имот с идентификатор *** по КККР на гр. Девин, община Девин, област Смолян, с административен адрес: ***", на стойност 191 521.28 лв. без ДДС, по Обособена позиция 3; договор № BG16RFOP001-2.001-0149-CO1-S04/ 20.09.2017r. с изпълнител „ПИРС – Д“ ООД, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на обект:

Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка от страна на контролните органи са констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции /л.36 и сл. от делото/. Въз основа на тези констатации от УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност № 543.

С уведомително писмо изх. № 99-00-6-914(1)/22.08.2018 г. ответникът е съобщил на кмета на община Девин, че по повод регистриран сигнал за нередности управляващия орган /УО/ е установил нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – възложителят необосновано е ограничил конкуренцията чрез въвеждане на условие, което стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата. Нарушението е прието за съществено поради наличие на възможен финансов ефект.

Относно постановеното условие за наличие на идеен проект в техническата спецификация УО е посочил, че поставеното от възложителя условие необосновано ограничава конкуренцията в противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал.2 от ЗОП, като изисква идеен проект още на етап подаване на оферти за участие в процедурата. За изготвянето на идеен проект, съобразен със съдържанието на Наредба № 4г за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти от 2001г, потенциалният участник е необходимо да ангажира екип от експерти и да представи готов продукт още към момента на подаване на офертата. Това води до необосновани разходи за участника, без същият да е сигурен в крайния резултат от проведената процедура.

Относно посоченото условие в документацията за участие на стр. 19, 26, 38 и 47 /л.119-гръб , 121, 124, 129 по делото: „Участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите свързани с техническите способности и професионалната компетентност. " УО е приел, че се нарушават изискванията на чл. 65, ал.1 от ЗОП, който предоставя възможност с капацитета на трети лица да се доказват и критериите за подбор, свързани с икономическото и финансово състояние. УО е посочил, че заложеното условие е ограничително, доколкото стеснява приложното поле на фигурата на „третото лице“ при доказване на критериите за подбор и изпълнение на поръчката. Налице е нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП-възложителят необосновано е ограничил конкуренцията чрез въвеждане на условие, което стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата.