Решение № 19 от 02.05.2023, Районен съд - Девин

РЕШЕНИЕ

№ 19 гр. Девин, 02.05.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ДЕВИН в публично заседание на пети април през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Елка Ант. Хаджиева при участието на секретаря Радостина Р. Настанлиева като разгледа докладваното от Елка Ант. Хаджиева Административно наказателно дело № 20225410200073 по описа за 2022 година

И ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО:

Производството е по чл. 59 и следв. от ЗАНН.

Жалбоподателят моли да се отмени изцяло Наказателно постановление № 1101-4/06.07.2022г., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София като необосновано, неправилно и незаконосъобразно като излага съображения, че при възлагането на проверените обществени поръчки възложителят правилно е приел, че са налице предвидените основания за прилагане на предвидения в ЗОП ред за възлагане на обществени поръчки. Проверяваното производство по възлагане на обществена поръчка за строителство на ниска стойност по реда на Глава XXVI от ЗОП чрез събиране на оферти с обява, с предмет: „Реконструкция на довеждащ водопровод от извора до водоема на с. К., община Б., обл. Смолян” /открито с обява № 2076 от 10.07.2019 г., публикувана заедно с цялата документация на сайта на общината на интернет адрес: https://sop. bg/borino-201/proceduri-20-3-zop/a3-0005122.html - профил на купувача, за която обява на Портала за обществените поръчки са публикувани информации, както следва: информация за публикувана в профила на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.З от ЗОП под уникален код ID 9090153 и информация за удължаване на първоначалния срок за получаване на оферти под уникален код ID 9090626/, е проведено в пълно съответствие с разпоредбите на чл.21, ал.1, 2 и 7 от ЗОП, а именно: възложителят е определил реда на възлагане на обществената поръчка в съответствие с прогнозната й стойност, включваща всички плащания без данък върху добавената стойност („ДДС“), включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка; възложителят е определил актуалната към датата на откриването на 1 обществената поръчка прогнозна стойност на база на видовете и количествата строителни работи за обекта, обективирани в одобрения инвестиционен проект и издаденото и презаверено от главния архитект на община Б. разрешение за строеж /Разрешение за строеж № 22 от 21.09.2016 г., влязло в сила на 10.10.2016 г., презаверено на 24.09.2019 г./; при определяне на прогнозната стойност на обществена поръчка възложителят е включил в нея и стойността на всички необходими доставки и услуги при условие, че такива са необходими за изпълнението на строителството. Следователно определянето на стойността на поръчката и от там на реда на възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: „Реконструкция на довеждащ водопровод от извора до водоема на с. К., община Б., обл. Смолян” /открито с обява № 2076 от 10.07.2019 г., публикувана заедно с цялата документация на сайта на общината на интернет адрес: https://sop.bg/borino-201/proceduri-20-3-zop/a3-0005122.html - профил на купувача, за която обява на Портача за обществените поръчки са публикувани информации, както следва: информация за публикувана в профича на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.З от ЗОП под уникален код ID 9090153 и информация за удължаване на първоначалния срок за получаване на оферти под уникален код ID 9090626), е извършено при спазване на всички правила и изисквания на ЗОП, като не само към датата на откриване на производството - 10.07.2019 г., но и към датата на подписване на договора за възлагане на обществената поръчка - 31.03.2020 г., за възложителя не е била налице каквато и да е информация, която да обуслови необходимост от възлагане на обществената поръчка по реда, приложим за по-високи стойности. Твърди, че обстоятелствата, които са наложили подписването на втори договор от 01.12.2020 г., с който са възложени допълнителни възникнали строителни работи са свързани със следното: В процеса на изпълнение (съгласно одобрения инвестиционен проект и издаденото и презаверено от главния архитект на община Б. разрешение за строеж) на строителството на обект/строеж: „Реконструкция на довеждащ водопровод от извора до водоема на с. К., община Б., обл. Смолян” поконкретно по време на изпълнението на изкопните работи за направа на крилни стени от габиони при новопроектираните водостоци се установило, че геоложката основа е скална, много здрава, монолитна, без пукнатини и изпълнението на стени от габионн е проблемно и нецелесъобразно. Твърди, че между представители на община Б. и проектанта е проведена среща, на която се констатирало, че за постигане на оптимално качество и дълъг експлоатационен период на изпълнените строителни работи действително е необходимо да се смени типа на конструкцията на крилните стени и поради естеството на промяната и изискванията на действащата нормативна уредба е извършена промяна по време на строителство съгласно разпоредбите на чл.154, ал. 5 от ЗУТ, обективирана в промяна на инвестиционния проект и издаване на заповед № 6 от 26.08.2020 г. от главния архитект на община Б. за допълване на издаденото разрешение за строеж. Промяната е мотивирана от стремежа за постигане на максимално качество на изпълнените строително-монтажни работи и се състои в изменение на конструктивните части на крилните стени на водостоците по трасето на водопровода и 2 чрез тази промяна всъщност е извършено препроектиране и е възложено изпълнението на съвсем нови самостоятелни строителни обекти, представляващи самостоятелни строителни съоръжения. Счита, че актосъставителят, което впоследствие е възприето от наказващия орган, правилно е констатирал, че възложителят е провел обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, но това е породено от обстоятелството, че към датата на откриването й стойността на поръчката е определяла този ред на възлагане.

Необходимостта от препроектиране и изпълнение на непредвидени строителни съоръжения не само не е било известно, но и не е могло да бъде известно на възложителя не само към момента на откриване на производството по възлагане на обществената поръчка чрез събиране на оферти с обява -10.07.2019 г., но и към датата на подписване на договора за възлагане на обществената поръчка - 31.03.2020 г. Твърди, че чрез възлагането на допълнителните видове строителни работи всъщност е възложено изпълнението на самостоятелни строителни съоръжения, различни от първоначално възложените, което дава възможност изпълнителят на същите да бъде определен на база на индивидуалната им стойност. Счита, че актосъставителят, което впоследствие е възприето от наказващия орган, неправилно е отдал значение на начина на допускане и въвеждане в експлоатация на строителството на допълнително възложените строителни съоръжения, а не на тяхната функция и предназначение, както и на момента, в които е възникнала нуждата от тяхното възлагане и изпълнение. Счита, че необходимостта от възлагането на строителните работи по Договора от 01.12.2020 г. не е била известна на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на обществената поръчка с предмет: „Реконструкция на довеждащ водопровод от извора до водоема на с. К., община Б., обл. Смолян” която е била открита с обява № 2076 от 10.07.2019 г., като освен това видно от представените данни е, че между датата на откриване на обществената поръчка с предмет: „Реконструкция на довеждащ водопровод от извора до водоема на с. К., община Б., обл. Смолян” (10.07.2019 г.) и датата на сключване на договора на допълнителните строителни работи (01.12.2020 г.) са изминали повече от 12 месеца. Счита, че посочените обстоятелства определят извод, че в случая не би могло да се касае за разделяне на обществена поръчка по смисъла на чл.21, ал.16 от ЗОП. Счита, че при възлагането на процесните обществени поръчки кметът на община Б. не е извършил нарушение на разпоредбата на чл.17, ал.1 от ЗОП във връзка с чл.З, ал. 1, т.1, буква ,,б“ и чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП като излага подробни съображения.

В о.с.з. за жалбоподателя адв. С. Н.-Ст., поддържа жалбата. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло Наказателно постановление № 11-014/06.07.2022г., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София като необосновано, неправилно и незаконосъобразно. Поддържа изложените съображения в жалбата и излага подробни съображения в писмени бележки.

Претендира за разноски по делото съобразно представения списък за разноски.

В о.с.з. въззиваемият не изпраща представител. С писмено становище 3 процесуалния представител на директора на АДФИ- главен юрисконсулт В. М., поддържа наказателното постановление, с което на жалбоподателя на основание чл.

256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено адиминистративно наказание глоба в размер на 6638.61 лв., за нарушение на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1 б. „б“ от ЗОП като правилно и законосъобразно, постановено в съответствие с материалния закон и процесуалните правила. Счита, че при съставяне на АУАН и издаване на процесното НП са спазени изискванията визирани в разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Не са налице формални предпоставки за отмяна на НП, т.к при реализиране на администартивнонаказателната отговорност не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до опорочаване на самото производство. Счита, че както в съставения АУАН, така и в НП, подробно са изложени факти и обстоятелства, разкриващи обективните и субективни признаци на нарушението, както към кой момент и при какви обстоятелства е извършено. Счита, че възложителят е бил длъжен да проведе една обществена поръчка. При това положение жалбоподателят К. не е изпълнил задължението си да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка и същият е извършил административно нарушение по чл. 17, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 2 т. 1 от ЗОП. Същият е възложил поръчката при пооблекчен ред от предвидения в закона ред, съобразно нейната прогнозна стойност.

Същата обществена поръчка е следвало да се проведе чрез публично състезание или пряко договаряне, а не посредством разделянето на обекта на поръчката и възлагане на същия чрез две отделни обществени поръчки, възложени по реда на чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП като излага подробни съображения.

За Районна прокуратура – Смолян, Териториално отделение - Девин, ред. призована не изпраща представител.

Съдът, след като прецени твърденията в жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, прие за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена в преклузивният седемдневен срок по чл. 59, ал.2 от ЗАНН /НП връчено на 12.07.2022г. видно от обратна разписка, а жалбата е подадена на 26.07.2022г./ и от надлежна страна, за това е процесуално допустима, разгледана по същество e основателна, а атакуваното наказателно постановление следва на основание чл.63, ал.2 т.1 от ЗАНН да бъде отменено по следните съображения:

Свидетелката Й. К., на длъжност „главен финансов инспектор“ в Агенция за държавна финансова инспекция, в присъствието на свидетеля Д. С. К. след като извършила проверка в община Б. съставила АУАН № 11-01-4/10.01.2022г. на М. Ш. К. с ЕГН **********, с адрес: с. Б., обл. Смолян, ул. П. № **, с настояща месторабота: община Б. на длъжност кмет, в негово присъствие, при условията на чл. 40 ал.2 от ЗАНН, за нарушение на чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 3, ал.1, т.1 б „б“, във връзка с чл.

20, ал. 2 т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

От М. Ш. К. е подадено възражение изх. № 171/17.01.2022г. срещу АУАН № 4

11-01-4/10.01.2022г.

Издадено е Наказателно постановление № 11-01-4/06.07.2022г. от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София- С. Ал. Б., въз основа на Акт за установяване на административно нарушение № 11-01-4/10.01.2022г., съставен от Й. Г.

К., на длъжност „главен финансов инспектор“ в Агенция за държавна финансова инспекция, с което е наложил на жалбоподателят за това, че: “за периода от 31.03.2020 г. до 01.12.2020 г. в община Б., с. Б. са сключени два броя договори с обект „строителство“ на обща стойност 276608.70 лв. без ДДС /331 930.44 лв. с ДДС, както следва: На 31.03.2020 г., в резултат на проведена обществена поръчка с обект „строителство" чрез събиране на оферти с обява, е сключен договор № 18/31.03.2020 г. с „И. 2000" ЕООД гр. С. за възлагане на обществена поръчка за реконструкция на довеждащ водопровод от извора до водоема на с. К., община Б., на обща стойност 266609.63 лв. без ДДС /319931.56 лв. с ДДС/. На 01.12.2020 г. е сключен директно договор № 46/01.12.2020 г. с „И. 2000“ ЕООД гр. С. за възлагане на допълнителни възникнали СМР на довеждащ водопровод от извора до водоема на с. К., община Б., на стойност 9999.07 лв. без ДДС /11998.88 лв. с ДДС/, без към 31.03.2020 г. да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, М. Ш. К. - кмет на община Б. и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, не е провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с обект „строителство“ чрез публично състезание или пряко договаряне по реда и условията, регламентирани в ЗОП, въпреки наличието на законоустановените основания за това /обект, субект и стойност на поръчката/, с което деяние е нарушена разпоредбата на чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“ от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 1 от Закона за обществените поръчки. В НП са посочени обстоятелства, при които е извършено нарушението: община Б. е юридическо лице на бюджетна издръжка, с административен център в село Б. 48**, ул. Х. Б. № *. Съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА орган на изпълнителната власт в общината е кметът на общината, който се избира пряко от населението за срок от 4 години, при условия и ред, определени с Изборния кодекс. Кметът на община Б. е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП /обн. ДВ бр.