Решение № 1170 от 10.03.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 1170 гр. София, 10.03.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 131-ВИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и първи юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: ВЕСЕЛИНА ИВ. НЯГОЛОВА при участието на секретаря МАЯ Г. КАРГОВА като разгледа докладваното от ВЕСЕЛИНА ИВ. НЯГОЛОВА

Административно наказателно дело № 20221110204793 по описа за 2022 година

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

С наказателно постановление (НП) № Р- 1 0 - 4 0 от

16.03.2021 година заместник-председател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност” е наложил на „**** ***” ЕООД, с ЕИК ****, 16/шестнадесет/ отделни имуществени санкции в размер на 10 000/десет хиляда/ лева всяка на осн. чл.290, ал.9, т.14 от ЗПФИ за извършено нарушение по чл.290, ал.7, т.1 вр. чл.276, ал.1, т.1 ЗПФИ.

Недоволно от издаденото наказателно постановление е останало санкционираното лице, което в срочно подадена жалба го атакува, с искане за отмяна. В жалбата най-напред се отправят критики към наказващия орган във връзка с излагането на фактическата обстановка, в частност непълнота на същата, като се изтъква, че изясняването й налага обхващане и на обстоятелствата изложени в НП № Р-10-39/16.03.2021г. както и в Решение № 185-ИП/06.04.2021г. на заместник-председател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност”. В тази връзка жалбоподателят прави изложение на фактите, като им дава и собствена финансова и правна интерпретация. Подробно се аргументира, че дадените по силата на Решение № 185-ИП/06.04.2021г. , предписания, под формата на принудителна административна мярка, а именно за включване на договорите за разлика при изчисляване на позиционен и стоков риск, от страна на инвестиционния посредник е пряко свързано с необходимостта да се извърши преценка за капиталовата адекватност на същия.

При това жалбоподателят намира, че собствените позиции на посредника в ДРЗ, включително тези, по които насрещна страна се явява свързаното лице – ***** *** **** * * * * * , не съставляват позиции по ДЗР, а вътрешно-групови транзакции, между инвестиционни посредници с един и същ едноличен собственик на капитала, като същите целят единствено хеджиране на риска и не следва да се включват при изчисляването на позиционен и стоков риск, както и на капиталовата адекватност.

С оглед на изложеното в жалбата се аргументира, че е налице неправилно приложение на закона от една страна, породено още от изискването наложено с цитираната по-горе 1 принудителна административна мярка, но също така и при преценката на капиталовата адекватност на ИП. Наред с това и доколкото извода за нарушаване изискванията относно последната, е базиран на изчисления направени при включване на ДЗР неотразени в справките, предмет на настоящото наказателно постановление, то от страна на жалбоподателя се претендира, че е налице едно общо продължено нарушениенеизчисляване на позиционен и стоков риск за определени финансови инструменти, в резултат, на което ИП е бил капиталово неадекватен през посочения период. Респективно твърди, се, че не е налице основание за санкциониране на „**** ***” ЕООД за един и същ период, веднъж за нарушаване на изискването за капиталова адекватност с НП № Р-1039/16.03.2021г., и веднъж за неизпълнение на ПАМ относно отразяване на определени ДЗР в справката относно търговския портфейл, с НП № Р-10-40/16.03.2021г. при това за 16 отделни дати, като всички действия описани в двете наказателни постановления са взаимно-свързани, и не представляват самостоятелни деяния, респективно не подлежат на отделно санкциониране. С оглед на това се твърди, че доколкото по първото наказателно постановление дружеството е санкционирано за непокриване на изискванията за капиталова адекватност, което деяние иманентно включва и пропуска за включване на ДЗР в експозициите, за които се изчисляват позиционен и стопански риск, то с издаването на настоящото НП № Р-10-40/16.03.2021г. е нарушен принципа non bis in idem.

На следващо място се сочи, че неправилно е наложена санкция за 16 отделни нарушения, макар да е налице едно продължено такова, извършвано през определен период от време, което се установява, както от идентичното описание на всяко от шестнайсетте нарушения, така от факта, че съгласно направеното в НП описание е налице просто едно трайно неизпълнение на предписанието на ПАМ, което е проявление на разбирането на ИП, че част от позициите в ДЗР не следва да се включват в търговския му портфейл, като продължителността на периода или конкретните промени в стойността на неизчислените рискове следва да се вземат предвид единствено при определяне на санкцията. В допълнение се изтъква, че неправилният подход при определяне броя на нарушенията се е отразил и върху съдържанието на НП, в което не е дадено коректно описание на обстоятелствата, респективно се игнорират определени, известни на органа факти.

Наред с това в жалбата се изтъква, че неправилно е определена датата на извършване на всяко от нарушенията, като датата, на която е представена всяка от справките, а не следващия ден, предвид потенциалната възможност за своевременно представяне на коригирана справка. Посочената грешка при определяне на датите на деянията, се третира в жалбата като абсолютно основание за отмяна на наказателното постановление, предвид санкционния характер на производството, нарушаване изискванията на чл.42, т. 3 и чл.57, ал.1, т.5 ЗАНН, както и правото на защита на санкционирания субект. В подкрепа на този довод се привежда изобилна незадължителна съдебна практика. Също, така жалбоподателят намира, че е налице и нарушение на тримесечния срок по чл. 3 4 , ал. 1 ЗАНН, като твърдението се свързва с представена на 22.06.2021г. пред КФН актуализирана справка, с данни за капиталовата адекватност към 16.08.2020г. , при което именно на наказваща администрация е станал известен факта на нарушението- невключване на ДЗР с контрагент ***** *** **** *****. Предвид на това жалбоподателя счита, че срокът за съставяне на АУАН във връзка с това е изтекъл на 22.09.2021г. и съставения на следващия ден, акт е в нарушение на чл.34, ал. 1 ЗАНН, като са развити подробни съображения, че началото на срока се предпоставя от обективна възможността на наказващата администрация да открие фактите и обстоятелствата, свързани с нарушението, без значение, дали същата своевременно е предприела действия в тази насока.

Не на последно място жалбоподателят се позовава на нищожност на Решение № 185-ИП/06.04.2021г. на заместник председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, поради липса на компетентност последния да наложи принудителната административна мярка по т.1 и т.2 от решението. Този довод се базира на 2 разбирането, че независимо от посочването на чл.276, ал.1, т. 1 ЗПФИ като основание за налагане на ПАМ, то те по своята същност, представляват ПАМ по чл.276, ал.1, т.14 ЗПФИ, която се налага с мотивирано решение на комисията, а не на заместник-председателя. Освен това се сочи, че със същите за тримесечен срок от време се въвеждат изискванията на Регламент 575/2013, макар считано от 26.06.2021г. същият да е заменен от Регламент(ЕС) 2019/2033 на Европейския парламент и Съвета. В тази връзка се сочи, и че съгласно актуалната нормативна уредба на ниво ЕС, ДЗР не са част от финансовите инструменти, които следва да се включват в търговския портфейл, като даденото от страна на КФН тълкуване в тази връзка е произволно и некоректно.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адвокат К., който поддържа искането за отмяна на наказателното постановление, по аргументи, идентични с изложените в жалбата. В допълнение са представени писмени бележки, в които се изтъква, че в наказателното постановление не е уточнено коя от шестте точки от диспозитива на ПАМ не е изпълнена от инвестиционния посредник, като се изтъква, че при описание на извършените нарушения произволно и без ред се цитира неизпълнение на различни точки от ПАМ, без позоваване на същите, което прави обвинителната теза непоследователна и вътрешнопротиворечива.

В съдебно заседание въззиваемата страна-редовно призована се представлява от юрисконсулт Слабов, който моли за потвърждаване на наказателното постановление като в противовес на доводите на жалбоподателя сочи, че нарушението е могло да бъде установено най-рано при представяне на коригираните справки, което е станало едва на 07.07.2021г. доколкото пропускът и неизпълнението на ПАМ е установено именно въз основа на информацията в тях. На следващо място се изтъква, че всички аргументи свързани с изискванията относно капиталовата адекватност са неотносими, доколкото дружеството е санкционирано за неизпълнение на конкретни предписания, дадени с ПАМ, а не за посочените изисквания. В тази връзка се сочи, че решението за налагане на ПАМ не е било атакувано от страна на ИП „**** ***“ ЕООД, като същото е стабилен административен акт и не подлежи на косвен съдебен контрол в настоящото производство. Предвид на това пледира за потвърждаване на наказателното постановление, както и за присъждане на съдебни разноски в полза на КФН- възнаграждение за юрисконсулт, като прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Представени са и подробни писмени бележки в подкрепа законосъобразността на наказателното постановление.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на жалбоподателя и извърши служебна проверка на развитието на административнонаказателното производство, намира за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят „**** ***” ЕООД, с ЕИК **** е търговско дружество, упражняващо дейност като инвестиционен посредник, вписан в регистъра на КФН, воден на основание чл.30, ал.1, т. 2 ЗКФН, и като такова е адресат на задълженията на ЗПФИ, подзаконовите нормативни актове, и актовете на ЕС относно изискванията към дейността на инвестиционните посредници. Съгласно издаденото Решение № 677-ИП от 22.07.2014г. на КФН(достъпно в публичния регистър на КФН) , на дружеството е издаден лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник, т.е. предоставяне на инвестиционни услуги и извършване на инвестиционна дейност.

Със Заповед № З-211/16.09.2020г. на заместник-председател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“ на основание л.19 ЗКФН е възложено извършване на проверка на ИП „**** ***“ ЕООД. В хода на същата били изискани и подложени на оценка от страна на контролната администрация прилаганите в дружеството вътрешни "Правила, свързани с рисковете и други политики, планове, системи, процедури и механизми по Наредба № 50 на КФН при ИП "**** ***" ЕООД, както и "Политика за определяне базата за включване на позиции към търговския портейл на ИП "**** ***" 3

ЕООД и неговото управление", към която изрично препращат правилата.

След анализ на посочените правила и политики, в частност свързаните с включените в търговския портфейл финансови инструменти, изчисленият на база на същите позиционен и стоков риск, и определената въз основа на това капиталова адекватност, и за гарантиране точното изпълнение на нормативните изисквания в частност по Регламент № 575/2013г. , с Решение № 185-ИП/06.04.2021г. на заместник-председател на КФН, издадено на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН във връзка с чл. 276, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ и във връзка с чл. 102, параграф 1 и 2, във връзка с чл. 4, т. 85, б. „а“, във връзка с чл. 92, параграф 3, б. „б“, точка ,Д“, б. „в“, точка „Ш“, б. „г“, б. „е“, точка ,Д“ от Регламент (ЕС) № 575/2013 на дружеството била наложена принудителна административна мярка. Със същата се въвеждали определени изисквания към отчитане на дейността на инвестиционния посредник, и по специално следните:

1.Да започне да включва в търговския си портфейл собствените позиции в договори за разлика, като деривативни финансови инструменти по смисъла на т. 3 от Приложение N° 11 към Регламент (ЕС) N° 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници и за изменение на Регламент (ЕС) N° 648/2012 (Регламент (ЕС) N° 575/2013), и позициите в същите финансови инструменти, произтичащи от обслужване на клиенти или активно участие на пазара, доколкото същите отговарят на изискванията на чл. 102, параграф 1 и 2, във връзка с чл. 4, т. 85, б. „а“ от Регламент (ЕС) N° 575/2013 и на чл.