Решение № 1782 от 22.12.2020, Административен съд - Бургас

Р Е

Ш Е Н

И Е

Номер 1782 22 декември 2020 година град

Бургас

В ИМЕТО НА

НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД БУРГАС, осми състав, в открито заседание на девети декември, две хиляди и двадесета година, в състав:

Съдия Златина Бъчварова

Секретар В. С. като разгледа административно дело номер 2200 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на

„Водоснабдяване и канализация“ /„ВиК“/ЕАД,

ЕИК/Булстат *********, със седалище и адрес на управление - гр.Бургас, кв.

„Победа“, ул. „Генерал Владимир Вазов“ №3, представлявано от Ганчо Йовчев Тенев, против решение от 30.09.2020 г. на ръководителя на управляващия орган/УО/ на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“/ОПОС/, Министерство на околната среда и водите, с което, за установени нередности, при последващ контрол на сключени договори за обществена поръчка по изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011-С01 „Интегриран воден проект за област Бургас“, на дружеството, като бенефициер, е наложена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС /85%/ за допустими за финансиране по оперативната програма, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/ в следния размер: 5% по договор №89 от 27.07.2020 г. за обособена позиция №1 „реконструкция на деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на Царево, Лозенец, Приморско и Китен“, с изпълнител „Консултантска инженерна група“ООД, на стойност 95 000.00 лева, без ДДС; 5% по договор №85 от 20.07.2020 г. за обособена позиция №2 „реконструкция на деривация Камчия юг и ВиК мрежата на Созопол, Черноморец, Айтос, Карнобат, Поморие, Ахелой и Обзор“, с изпълнител „Костов и синове“ООД, на стойност 92 000.00 лева, без ДДС и 5 % по договор №86 от 20.07.2020 г. за обособена позиция „реконструкция и деривация Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и Бургас“, с изпълнител „Ен ар консулт“ЕООД, на стойност 92 800.00 лева, без ДДС, или общо корекция в размер на 11 891.50 /единадесет хиляди осемстотин деветдесет и един лева и петдесет стотинки/.

Жалбоподателят, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, поддържа сезиращата съда жалба. С доводи за незаконосъобразност иска да се отмени решението на ръководителя на УО на ОПОС.

Счита, че не са били налице основания за налагане на финансова корекция. Излага подробни съображения. Не ангажира доказателства. Претендира разноски.

Ответникът по жалбата-ръководител на управляващия орган/УО/ на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“/ОПОС/, Министерство на околната среда и водите, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, счита същата за неоснователна.

Иска да се отхвърли. Представя административната преписка по издаване на оспорения административен акт. Не ангажира допълнителни доказателства.

Претендира разноски.

Административен съд Бургас, като взе предвид изложените доводи, съобрази доказателствата и закона, намира следното:

Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 АПК, от лице, което има правен интерес от оспорването, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна, при следните съображения:

По делото няма спор по фактите, които се установяват от представената административна преписка, както следва:

На 17.06.2020 г. между министъра на околната среда и водите-ръководител на Управляващия орган/УО/ на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“/ОПОС/ и „Водоснабдяване и канализация“ЕАД, Бургас, ЕИК/Булстат *********, като бенефициер, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“ и одобрено на 04.05.2020 г. от ръководителя на УО на ОПОС, е сключен административен договор № Д-34-58 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата в максимален размер до 323 691 316.50 лева по процедура BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по приоритетна ос 1 „Води“ на оперативната програма/л.37-42 от делото/.

С решение №РД-09-975 от

27.11.2019 г., „ВиК“ЕАД като възложител, е открило процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет „предварителна оценка за съответствие на идейни проекти по реда на чл.142, ал.2 ЗУТ за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“ по следните обособени позиции: №1 „реконструкция и деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на Царево; №2 „реконструкция и деривация Камчия юг и ВиК мрежата на Созопол, Черноморец, Айтос, Карнобат, Поморие, Ахелой и Обзор и №3 „реконструкция и деривация Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и Бургас“, с прогнозна стойност 288 000.00 лева, без ДДС/л.128-130 от делото/.

Обявлението за обществената поръчка е публикувано в Официалния вестник на Европейския съюз/ЕС/л.134-140 от делото/.

Във връзка с решение №РД-09-975-2 от 25.06.2020 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка са сключени следните договори за възлагане на обществена поръчка за услуга: №ЗОП-89 от 27.07.2020 г. за обособена позиция №1 „реконструкция на деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на Царево, Лозенец, Приморско и Китен“, с изпълнител „Консултантска инженерна група“ООД, на стойност 95 000.00 лева, без ДДС/114 000.00 лева с ДДС/л.100-106 от делото/;

№ЗОП-85 от 20.07.2020 г. за обособена позиция №2 „реконструкция на деривация Камчия юг и ВиК мрежата на Созопол, Черноморец,

Айтос, Карнобат, Поморие, Ахелой и Обзор“, с изпълнител „Костов и синове“ООД, на стойност 92 000.00 лева, без ДДС/110 400.00 лева с ДДС/л.107-113 от делото/ и №ЗОП-86 от 20.07.2020 г. за обособена позиция „реконструкция и деривация Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и

Бургас“, с изпълнител „Ен ар консулт“ЕООД, на стойност 92 800.00 лева, без ДДС/111 360.00 лева с ДДС/л.114-120 от делото/, или общо корекция в размер на 11 891.50 /единадесет хиляди осемстотин деветдесет и един лева и петдесет стотинки/ л.167 от делото/.

При последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключените в резултата на нея договори е установено нарушение с финансов ефект по чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 и 2, вр.чл.2, ал.1 ЗОП - критериите за възлагане на обществената поръчка, необосновано ограничават участието на лицата в процедурата.

С писмо, изх.№1-016-0011-2-572 от

04.09.2020 г., възложителят е уведомен за вида на констатираното нарушение и размера на финансовата корекция, определена по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО по ОПОС за допустими за финансиране по оперативната програма, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/- 5% по договорите, сключени за изпълнение на обособени позиции №1, 2 и 3/л.34-36 от делото/.

В срока по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е постъпило възражение, изх.№МП-03-К-513 от 16.09.2020 г., в което се сочи, че „ВиК“ЕАД не е извършило нарушения по ЗОП, поради което не следва да се налага и финансова корекция/л.121-125 от делото/.

На 30.09.2020 г. ръководителят на

УО на ОПРР е издал решение, с което за нередност по т.11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., на бенефициера, е наложена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС/85%/ за допустими за финансиране по оперативната програма, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/ в следния размер: 5% по договор № 89 от 27.07.2020 г. за обособена позиция №1 „реконструкция на деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на Царево, Лозенец, Приморско и Китен“, с изпълнител „Консултантска инженерна група“ООД, на стойност 95 000.00 лева, без ДДС; 5% по договор №85 от 20.07.2020 г. за обособена позиция №2 „реконструкция на деривация Камчия юг и ВиК мрежата на Созопол, Черноморец, Айтос, Карнобат, Поморие, Ахелой и Обзор“, с изпълнител „Костов и синове“ООД, на стойност 92 000.00 лева, без ДДС и 5 % по договор №86 от 20.07.2020 г. за обособена позиция „реконструкция и деривация Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и Бургас“, с изпълнител „Ен ар консулт“ЕООД, на стойност 92 800.00 лева, без ДДС, или общо корекция в размер на 11 891.50 /единадесет хиляди осемстотин деветдесет и един лева и петдесет стотинки/.

Това решение е предмет на разглеждане в настоящото производство.

При тези факти се налагат следните правни изводи:

На първо място, решение от 30.09.2020 г. е издадено от компетентен орган - ръководител на управляващия орган/УО/ на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“/ОПОС/, Министерство на околната среда и водите, съобразно чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ и заповед №РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите/л.17 от делото/.

На второ място обаче, решението е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, материалния закон и неговата цел, като съображенията за това са следните:

Спорът се свежда до това, дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения, за които му е наложена финансова корекция.

Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

Като правно основание за издаване на оспорения

ИАА, административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, според който финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението не се установява от действията на бенефициера, квалифицирани като нередност от административния орган, да „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от

28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от

31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./наредбата/.

В случая, финансовата корекция на „ВиК“ЕАД е наложена, поради установени нередности по т.11, б. „б“ „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от

Разпечатката съдържа 51 от 90 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/724d388d-4b59-4156-a593-67bd8419a009