Решение № 47 от 09.03.2023, Административен съд - Кюстендил

Р

Е Ш Е Н И Е

№ 47 гр. Кюстендил, 09.03.2023 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД - КЮСТЕНДИЛ, в открито съдебно заседание на девети февруари две хиляди двадесет и трета година, в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДЕСИСЛАВА ТАБАКОВА с участието на секретар: Светла Кърлова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 405/2022 г. по описа на съда, за да се произнесе взе предвид:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл.

73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ

- загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по жалба на община Кюстендил, срещу решение № РД-02-36-1068 от 17.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на община Кюстендил, като бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР рег. № от ИСУН BG16RFOP001-1.030-0008-С01/№ РД-02-37-70/02.09.2020 г., на финансова корекция за нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (наричана по-долу Наредба за посочване на нередности).

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му при нарушения на изискванията за форма и съдържание, както и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В жалбата се оспорват изводите на ответника, че одобрените критерии за подбор са били в нарушение на закона, както и че разписаната методика не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, като се излагат подробни доводи в тази насока. Жалбоподателят счита, че липсват законови основания за налагане на корекцията. Иска се отмяна на оспорения административен акт.

Ответната страна – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена.

Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна на спора:

Община Кюстендил е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР 2014-2020 г. рег. № от

ИСУН BG16RFOP001-1.030-0008-С01/№

РД-02-37-70/02.09.2020 г., по силата на който ръководителят на УО по ОПРР предоставя на общината БФП в максимален размер на 243 118,60 лв. по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегриране планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г.“ Договорът е сключен във връзка с постъпило и одобрено проектно предложение с рег. № BG16RFOP001-1.030-0008 „Благоустрояване на пешеходна централна зона – Етап I“.

В изпълнение на проекта, община

Кюстендил е провела процедура по възлагане на обществена поръчка, като възложител по ЗОП с предмет: "Основно обновяване на незастроени със сграда площи в УПИ VIII, кв. 176 по плана на гр.

Кюстендил", в рамките на проект BG16RFOP001-1030-0008-C01 „Благоустрояване на пешеходна централна зона – Етап I“, в резултат на която е подписан договор с изпълнителя "Строителна фирма – Рила“ ЕООД. Приложено е и копие на допълнително споразумение към договора № 1/21.09.2020 г.

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионална развитие“ към Министерството на регионалното развитие и благоустройството е получен сигнал за нередност, в който се посочва, че във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.030-0008 „Благоустрояване на пешеходна централна зона – I етап“, са установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основно обновяване на незастроени със сграда площи в УПИ VIII, кв. 176 по плана на гр.

Кюстендил" с бенефициент община Кюстендил, като са установени две нарушения: незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“, като в сигнала се посочва, че при проверка на критериите за подбор, поставени от възложителя, е установено наличието на ограничително условие, както и нарушение, свързано с наличието на незаконосъобразна методика за оценка, като в сигнала е посочено, че по процедурата е утвърдена методика за оценка, с която в частта „Предложение за изпълнение на поръчката“ са установени несъответствия, които поставят участниците пред неяснота относно получаването на допълнителен брой точки от участника, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи.

Бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-547/04.10.2022 г., изпратено чрез ИСУН относно сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

В срока е постъпило възражение вх. № 99-00-6-547/1/20.10.2022 г., с което по същество се оспорват констатациите на УО на ОП „РР“ с подробни доводи, че не е допуснато нарушение на ЗОП.

Административният орган е счел така изложените от бенефициента възражения за неоснователни като в мотивите на оспорения акт се обосновават изводи, че община Кюстендил е допуснала нередности при процедура за възлагане на произтичащата от договора обществена поръчка. Приел е, че по отношение на установените нарушения, а именно: нарушението по т.1.1 „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ – квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП и нарушението по т.1.2. „Незаконосъобразна методика за оценка“ квалифицирано като такова по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, УО на ОПРР потвърждава становището си за наличие на нарушение с финансово влияние. Посочил е, че по този начин са нарушени посочените разпоредби на ЗОП, както е и нарушена разпоредба на ЕС: чл.

160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета.

Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение 2 към чл. 2, ал.

3 към Наредба за посочване на нередности, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б): „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съобразявайки обстоятелството, че в конкретния случай по процедурата са допуснати и отговарят на критериите за подбор две оферти, УО на ОПРР е приел, че размерът на финансовата корекция за нарушението, следва да бъде определен на 5 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.00.32-0008-С01-S-01 от 23.04.2020 г., с изпълнител „Строителна фирма – Рила“ ЕООД, гр. Кюстендил, на стойност 11 856,00 лв. с ДДС.

Административен съд - Кюстендил, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл.

146 от АПК, направи следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Същевременно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ определя за ръководител на УО ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, като изрично му дава възможност да овластява друго длъжностно лице с правомощията си на ръководител на Управляващия орган. В случая това е направено с издадената и представена по делото заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (издадена на основание чл.

25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, приет с

Постановление № 171 на Министерския съвет от 16.08.2017 г., обн. ДВ. бр. 68 от 22 август 2017 г., чл. 9, ал. 5 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, чл. 9, ал. 1 и 2 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, чл. 166, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и чл. 35, ал. 3 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество), с която заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството е определена за ръководител на Управляващия орган на ОПРР.

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, в кръга на правомощията му, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Решението е издадена в писмена форма. Съдържа мотиви, в които са посочени констатираните факти и правните изводи, изведени въз основа на тях. Решението съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК.

Съдът не констатира в хода на административната процедура да са допуснати съществени нарушения на производствените правила. Спазено е изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ като жалбоподателят надлежно е уведомен от УО, че по отношение на процесния договор има регистриран сигнал за нередност и е образувано производство по определяне на финансова корекция.

Уведомителното писмо съдържа установените във връзка с нарушението факти, посочена е правната квалификация на нарушението, изложени са съображения относно приемане на същото за нередност, както и предвиждания размер на финансовата корекция. На жалбоподателя е дадена възможност в 14-дневен срок да представи възражения и писмени доказателства във връзка с констатираното нарушение, от което същият се е възползвал. Органът е изложил подробни съображения защо приема, че е налице нередност, както и е посочен начинът на определяне на финансовата корекция. Подробно са разгледани и възраженията подадени от жалбоподателя, като същите са приети за неоснователни.

Решението обаче е издадено при неправилно приложение на материалния закон.

Съобразно договореното между страните по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за община Кюстендил, в качеството й на бенефициент, е възникнало правото по чл. 49, ал. 1 от ЗУСЕФСУ да възложи на изпълнители – външни за нея лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проекта, когато това е предвидено в него за съответната дейност.

Правилно в изпълнение на изискването на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ община Кюстендил реализирала възлагането на дейността по изготвяне на документацията по правилата, предвидени в ЗОП.

С оглед спецификите на предмета на настоящото дело, приложима по отношение на първото констатирано нарушение се явява нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП, според която възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, във връзка с което може да се изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или офертата – за строителство. Основателно органът в мотивите на оспореното решение е приел, че възможността на възложителя по цитираната норма във всички случаи следва да се тълкува във връзка с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно, че въведените изисквания за опит във всички случаи не следва да имат за резултат ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.