Определение № 30163 от 09.11.2022, Софийски районен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 30163 гр. София, 09.11.2022 г.

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 76 СЪСТАВ, в закрито заседание на девети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: СТЕФАН ИС. ШЕКЕРДЖИЙСКИ като разгледа докладваното от СТЕФАН ИС. ШЕКЕРДЖИЙСКИ Гражданско дело № 20211110146016 по описа за 2021 година производство по чл. 248 от ГПК:

Процесуалният представител на ответника – адв. Шулева, моли да се измени решението в частта за разноските.

Ищецът – фирма, ЕИК ..., представлявано от С. П. Ц., със седалище и адрес на управление гр. С., e-mail: ., не се ангажира със становище.

Третото лице-помагач на ищеца - фирма, ЕИК..., със седалище и адрес на управление: гр.

С.., тел.: ..., факс: ..., не се ангажира със становище.

Съдът, след като се запозна с материалите по делото, прие за установено следното от фактическа и правна страна:

Молбата е неоснователна.

1. контекст: от няколко години насам позоваването на чл. 38, ал. 1, т. 2 от ЗА претърпя промени. Постепенно от спорадично цитиране на нормата във връзка с претенции за разноски, тя стана задължителна при дела с правно основание чл. 45 от ЗЗД (пострадали ФЛа от катастрофи /без значение дали страната е освободена от разноски, предвид нормата на чл. 83, ал. 3, т. 4 от ГПК/) и чл. 200 от КТ.

От 4-5 години във всички подобни искове има претенция за разноски, които да се присъдят по реда на чл. 38, ал.1, т. 2 от ЗА. Тази „мода“ обаче се разпространи и по отношение на искове за неплатени жилищни консумативи, каквото е настояще производство, а и всичко останало, стига страната да е ФЛ (и да не е хипотеза предполагаща особено представителство).

Понастоящем процентът се доближава до 50 % от всичко подсъдно на СРС, като пак следва да се отбележи, стига процесуално представляваният (доверителят) да е ФЛ (например:

Решение на СРС от 17.10.2022г. по гр.д. № 58128 по описа за 2021г. – работникът е и търговец). Някои кантори дори нямат прецедент на договорен и заплатен хонорар 1

(например: Р. на СРС от 19.10.2022г. гр.д. № 30263 по описа за 2022г. – потребителят е собственик на три търговски дружества, но няма средства, за да заплати на довереника си).

Онагледяването не е изчерпателно (Р. от 11.10.2022г. по гр.д. № 30096/22г. и Р. 13.10.2022г. по гр.д. № 45661/19г. като разликата тук е само, че е посочена т. 3), а целта му е само да илюстрира масовостта на проблема (един и същи съдебен състав, като петте акта са постановено в рамките на 10 дена).

2. В решението, постановено по делото, е констатирано, че ответницата е управител на "ФРЕШ ФУУДС" ЕООД, ЕИК 200555299. Притежава и няколко обекта в ж.к. „....“ (освен процесния), единият от които: Поземлен имот, пл. No - 1463 834 1464, парцел - 4, площ по док. – 3 732 м2 , местност - ...., УПИ, обл. С., гр. С. (служебно - Опр. № 858/2015г. по гр.д. № 2293/2015г., III г.о. по чл. 288, ВКС, а и всъщност, съобразно цитираната по-долу практика, общо известно обстоятелство).

Съобразно изложеното, съдът приема че г-жа Ш. е по-скоро в материално много добре обезпечена.

В молбата си по чл. 248 от ГПК, адвокатът дори и не оспорва констатациите на съда, че клиентът ù не е материално затруднен. Изложени са само доводи, че тя имала право на възнаграждение и не следвало да доказва нищета на клиента си. от правна страна:

Съгласно нормата на чл. 38, ал. 1, т. 2 от ГПК, адвокатът или адвокатът от Европейския съюз може да оказва безплатно адвокатска помощ и съдействие на:

2. материално затруднени лица. Въведено е изключение, с оглед осигуряване достъпа на всички граждани до правосъдие дори и на материално затруднените (арг. от чл. 6 и чл. 120 от КРБ - Решение № 295 от 16.01.2004г. на ВАС по адм.д. № 7738/2003г., 5-членен с-в).

Изключение ср. [Нещо. което е] отклонение от общото, нормалното, типичното, обикновеното (Андрейчин, Любомир и др. - Български тълковен речник - БАН, ИБЕ-Наука и Изкуство, изд. 1996г.) – арг. от чл. 9 от ЗНА и чл. 36, ал. 1 от Указ № 883 от 24.04.1974г. за прилагане на Закона за нормативните актове.

Принципът обаче е друг и той не е алтернатива на изключението (както неправилно се сочи в молбата): Адвокатът или адвокатът от Европейския съюз има право на възнаграждение за своя труд.

Размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката или адвоката от Европейския съюз и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа.

При липса на договор, по искане на адвоката, адвоката от Европейския съюз или клиента адвокатският съвет определя възнаграждение съгласно наредбата на Висшия адвокатски съвет (чл. 36, ал. 1-3 от ЗА). Т.е., ако не е налице изключение, се договаря възнаграждение.

Процесуалната норма (чл. 78, ал. 1-4 от ГПК), предмет на тълкуване в т. 1 от ТР от 2

6.11.2013г., т.д. № 6/2012г., има следния фактически състав, който е задължителен (а не препоръчителен) за представителите на адвокатурата, а и на съда: съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка.

Това, би следвало да е масовата хипотеза: договорено и заплатено възнаграждение, което е и доказано, се присъжда съобразно процента успеваемост на страната.

Доводът, че адвокатът имал право на възнаграждение, сам по себе си е основателен.

Проблемът е, че не може да се превръща едно много тясно изключение в практика, което всъщност представлява процесулана злоупотреба (цитираните от молителя Определение № 48 от 21.01.2021 г. на ВКС по ч.т.д. № 47/2021г., II т.о., ТК, докладчик съдията Е. Стайков и Определение № 515 от 2.10.2015 г. на ВКС по ч.т.д. № 2340/2015г., I т.о., ТК, докладчик съдията Ирина Петрова, не сочат нищо различно). Тя, като бе вече отбелязано в „от фактическа страна“ придобива характера на „епидемия“. Т.е., масовостта ù не би следвало нито да се търпи или толерира. В тази хипотеза решаващият орган е длъжен да реагира.

От една страна, според Определение № 284 от 22.06.2018 г. на ВКС по ч. т.д. № 1602/2018г., I т.о., ТК, докладчик съдията Росица Божилова: Злоупотребата с процесуални права сама по себе си не предполага невалидно, от гледище на процесуалните норми за редовност, процесуално действие, а валидно, но несъвместимо с принципа за добросъвестност, дължим от участващите в производството правни субекти, който следва да бъде зачетен, именно с цел осигуряване търсената защита. Става въпрос именно за принципа за добросъвестността или по-точно за неговото негативно отражение – злоупотреба.

Според доц. Таков, приемлИ. e разбирането, че злоупотреба с право е налице тогава, когато неговият носител го упражнява, за да постигне цели, чужди на същността му. Под „цели“ тук следва да се разбира не само конкретна правна цел (основанието на сделката, породила правото), а също така и икономическия смисъл на съответната правна връзка („Банковата гаранция“, изд. 1998г., л. 270-1)

Така в Решение № 2566 от 10.11.1970г. по гр. д. № 1814/1970г., I г. о. на ВС е прието, че: не е допустимо използуването на съдебното производство за оформяне на сделки, които следва да се извършват по друг ред; в допълнение пак за илюстриране на принципа: ако съдът разкрие, че процесът е симулативен (симулиран), той трябва да то прекрати или да откаже да утвърди съдебна спогодба; Решение № 1059 от 24.04.1970г. по гр.д. № 504/70г. на I г.о.: не подлежи на одобрение спогодба, постигната между страната по един симулиран процес; и Решение на ЕСПЧ едно жалба ще представлява злоупотреба с правото на жалба, ако съзнателно е основана на неверни факти с цел да подведе съда (Varbanov v. Bulgaria).

От друга, практиката, свързана с приложението на нормата на чл. 38, ал. 1, т. 2 от ЗА е че ответната страна следва да възрази – това е сторено, видно от протокола. Ако не е съгласна, и да ангажира доказателства, ако счита, че нормата е неприложима – обикновено в тази част 3 на фактическия състав, както и в случая, не е налице проявен активност (О. № 163 от 3.06.2016г. на ВКС, I г.о. по ч.гр.д. № 2266 от 2016г.: заявление, че предоставената правна помощ е договорена като безвъзмездна и липса на данни, които да го опровергават; отговорност на насрещната страна за разноски съобразно правилата на чл. 78 ГПК. Но, … по така поставения въпрос съдът приема, че преценката за наличие на материална затрудненост при произнасяне по искане за присъждане на адвокатско възнаграждение на основание чл.

38, ал. 2 ЗА следва да бъде направена с оглед конкретните данни по делото, като при липса на спор между страните достатъчно доказателство за осъществяване на основанията по чл.

38, ал. 1, т. 1-3 ЗА за безплатна правна помощ представляват съвпадащите волеизявления на страните по договора за правна помощ, респективно изявлението на представляваната страна или нейния процесуален представител, ако такъв договор не е представен.

Противната страна в производството, която по правилата на чл. 78 ГПК следва да заплати направените по делото разноски, разполага с процесуалната възможност да оспори твърденията за осъществяване на безплатна правна помощ по реда на чл. 248 ГПК с искане за изменение на постановения съдебен акт в частта му за разноските, като носи и тежестта да установи, че предпоставките за предоставяне на безплатна адвокатска помощ не са налице; също така: Определение № 371 от 23.05.2013 г. на ВКС по ч. т. д. № 2086/2013 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Боян Балевски: Липсва основание за присъждане на адвокатско възнаграждение в хипотезата на чл. 38, ал. 2 от ЗАдв., тъй като не се установяват предпоставките за това визирани в ал. 1 на същия член и Определение № 404 от 3.10.2017 г. на ПАС по в. ч. т. д. № 536/2017г.).

Съгласно Решение № 2131 от 13.04.2020г. на СГС по в.гр.д. № 13349/2019г., при извършената служебна справка в поддържания от НАП публичен регистър на лица, регистрирани по ЗДДС, се установи, че Адвокатско дружество "Д. и К. " с ЕИК ******е регистрирано на 24.08.2011 г. по чл. 96 ЗДДС. Това означава, че публичните регистри са общоизвестно обстоятелство. А, съдът събира служебно доказателства във връзка с допустимостта на съдебното производство (или, както е в случая - част от него), както и в случаите когато това следва от разпореденото в закон с оглед вида или характера на заявеното искане - Решение № 549 от 29.10.2010 г. на ВКС по гр. д. № 56/2010 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Албена Бонева; също: Въззивната инстанция проверява служебно валидността и допустимостта на решението, а относно неправилността се отграничава от посоченото от жалбоподателя – Р. № 717/2009г. по гр.д. № 2589/2008г., ІV г.о.; опр. 7/2011г. по т.д. 400/2010г., І г.о.; опр. 206/2011г. по т.д. № 641/2010г.).

Изрично в Решението е констатирано, че страната е видимо състоятелна, което означава, че процесуланият ù представител в молбата си по чл. 248 от ГПК би следвало поне да оспори това обстоятелство и да изложи някакво логично обяснение/твърдение. Както се обърна внимание, преценява се съобразно конкретните данни (цитираното вече О. № 163 от 3.06.2016г. на ВКС, I г.о. по ч.гр.д. № 2266 от 2016г.).

Основната причината за подобно поведение (масовото настояване за разноски по реда на чл.

38, ал. 1, т. 2 от ЗА), извън законосъобразната причина, е укриване на данъци, което 4 уврежда интересите на все по-малко оставащите, съобразяващи се с изискванията на закона, представители на САК или другите адвокатски дружества.

В тази връзка, изложеното е само по далечна аналогия: от гледна точка правото на потребителя, адвокатът е търговец (Решение на съда, девети състав, 15 януари 2015 година, по дело C‑537/13 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Lietuvos Aukščiausiasis Teismas /Литва/ с акт от 7 октомври 2013г., постъпил в Съда на 14 октомври 2013 г., в рамките на производството по дело), а доверителят му потребител, а съдът може да констатира неравноправни клаузи и служебно.

В случая подобна практика представлява забранено дъмпингоподобно поведение – чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и например Решение № 9551 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6321/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова, което се отразява на представителите на кО.иите, които декларират реално получените си доходи.