Решение № 2189 от 14.11.2019, Административен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

Р Е Ш Е Н И Е

№………………….. гр. Варна, …………………………..г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ХХV състав, в публично съдебно заседание на двадесет и втори октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА при секретаря Виржиния М., разгледа докладваното от съдия Т.Димитрова административно дело № 1463/2019 г., като за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 156 и сл. от

Данъчноосигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по жалба на „ТЕХНИК ЕНЕРДЖИ“

ЕООД с ЕИК *********, със седалище гр. Варна, ***, ет. 9, представлявано от И.М.С. и Ф.Н.Ф., срещу Ревизионен акт (РА) № Р-03000318003659-091-001/11.02.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 55 от 07.05.2019 г. на Директора на Дирекция „ОДОП“ Варна при ЦУ на НАП, с който е ангажирана отговорността по чл.

177 от Закона за данък върху добавена стойност (ЗДДС) на оспорващия за данък върху добавената стойност (ДДС), дължим за данъчен период м.08/2016 г. в размер на главница – 584 644,50 лв. и лихва – 142 762,11 лв. по доставка, извършена от „БУЛМИНЕРАЛ“ АД с ЕИК *****по фактура № 621/10.08.2016 година.

С жалбата се настоява, че оспорваният акт е издаден при допуснати съществени процесуални нарушения и съществено противоречие с разпоредбите на материалния данъчен закон – чл. 177 от ЗДДС, вследствие погрешно и неправилно интерпретиране и прилагане на тази специална данъчна разпоредба от органите по приходите. Оспорващият сочи, че при съществено процесуално нарушение в заповедта за възлагане на първата ревизия (ЗВР № Р-03000317002078-020-001/06.04.2017 г.) е посочено, че ревизията обхваща отговорност за ДДС за дължим данък по доставки, извършени от несъществуващо от 2014 г. дружество – „БУЛМИНЕРАЛ“ ЕООД с Булстат ****, което нарушение не може да бъде санирано с втората ЗВР № Р-03000317002078-020-001/26.06.2018 г., тъй като второто по ред ревизионно производство е продължение на първото, а не е със самостоятелен характер – ново установително отделно ревизионно производство.

Твърди се, че не е ясно каква е била причината М.Е.Е, която е част от екипа, на когото е възложено извършването на ревизията, да бъде заменена, без да е констатирано законоустановено отсъствие и без да са налице обстоятелствата по чл. 7, ал. 2 и ал. 3 от ДОПК.

На следващо място се изтъква, че чл. 177 от ЗДДС не е приложим спрямо оспорващото дружество, като се сочи следното: Въпреки че в РА не се твърди, че сделката осъществена и изповядана на 10.08.2016 г. между оспорващия и „БУЛМИНЕРАЛ“ АД е привидна, заобикаля закона или че е на цена, значително отличаваща се от пазарната, с решението на Директора на Дирекция „ОДОП“ Варна е въведено твърдение, че е налице заобикаляне на закона, което твърдение според оспорващия следва да е недвусмислено и безспорно установено, а не предполагаемо; Невнасянето на данък по конкретна доставка не прави сделката такава, с която се заобикаля закона; Доколкото производството по несъстоятелност на „БУЛМИНЕРАЛ“ АД е открито с решение № 149/27.02.2018 г. на Окръжен съд – Варна по търг. дело № 1271/2016 г., т.е. значително по-късно от осъществената доставка, то неоснователно е прието, че спорната сделка е сключена с цел извеждане на недвижимия имот от масата на несъстоятелността на „БУЛМИНЕРАЛ“ АД, а и откритото производство по несъстоятелност на една от страните от сделката не е предвидено от закона условие за приложението на чл. 177 от ЗДДС, като вероятно поради възражението в този аспект срещу РА, решаващият орган изоставя тази теза и твърди, че са били налице „признаците“ на заобикаляне на закона; Твърдението за заобикаляне на закона съдържа твърдение за нищожност на сделката и предполага липса на доставка, а оттам и неправомерно начислен данък, респ. неправомерно упражнено право на данъчен кредит, а в случая процесната доставка е реална, законосъобразно е упражнено право на данъчен кредит, което не е отречено от органите по приходите, поради което е засегнат принципът на правна сигурност; Неполагането на грижата на добрия търговец е основание за отказ на данъчен кредит, а не за реализиране на солидарната отговорност, като с признаването на правото на данъчен кредит е призната и добросъвестността на получателя, а и неполагането на грижата на добър търговец не е предвидено като условие по чл. 177, ал. 3 от ЗДДС за презумиране на знанието за невнасяне на данъка; Към 10.08.2016 г., когато е изповядана сделката, респ. издадена фактурата, доставчикът не попада нито в списъка на НАП за лица с големи задължения към държавата, които са издирвани длъжници, не е бил дерегистриран по ЗДДС или пък с прекратена регистрация заличен търговец, а и до момента няма нито едно публикувано в публичния бюлетин по чл. 32 от ДОПК съобщение, поради което твърдението за наличие на субективния елемент на знание е напълно произволно и недоказано; Плащането по сделката чрез прихващане не обуславя пряк извод за наличие на знание, че доставчикът по сделката ще осъществи противоправно поведение в бъдещ период, като в този смисъл е и практиката на ВАС; С упражненото от оспорващия право на данъчен кредит по процесната фактура не е ощетен държавният бюджет, тъй като в периода на упражняване на правото на приспадане, същият е продаден с начислен ДДС, равен на упражнения като данъчен кредит, като по този начин резултатът от покупко-продажбата е занулен; Страните по сделката не са свързани лица към момента на доставката и не са в отношения, от които може оспорващият да направи извод за финансово-икономическото състояние на доставчика и за възможността му да заплати данъчните си задължения; Следвало е първо да бъде ангажирана отговорността на доставчика, а и ДДС не е платен и при придобиване на имота от доставчика; Образуваното изпълнително производство спрямо „БУЛМИНЕРАЛ“ АД не обосновава приложимостта на чл. 177 от ЗДДС, а и няма данни събирането на задълженията да е прекратено с разпореждане на публичния изпълнител като неуспешно, респ. не е изпълнено условието за субсидиарно приложение на отговорността – събирането на задължението за ДДС да е неуспешно; Не е налице и влязъл в сила РА, ангажиращ отговорността на „БУЛМИНЕРАЛ“ АД за невнесения данък за м.08/2016 г., поради което е налице процесуална пречка за образуване на производството по издаване на РА срещу оспорващия; Недопустимо са начислени и лихви за задължението, основано на чл. 177 от ЗДДС, предвид посочената от оспорващия съдебна практика на ВАС и противоречието с чл. 205 от Директива 2006/112.

Искането е да се отмени изцяло обжалваният

РА.

В хода по същество, чрез адв. Г.Г., оспорващият въвежда и алтернативно искане за обявяване на РА за нищожен, като претендира и присъждане на разноски. С представените писмени бележки, в подкрепа на доводите, изложени в жалбата, се сочи и следното: За м.08/2018 г. са налице доставки по 10 бр. фактури от „БУЛМИНЕРАЛ“ АД, като със ЗВР за първоначалната ревизия не е конкретизиран обхватът на ревизията; Решението за изземване разглеждането и решаването на конкретен въпрос/преписка не съдържа обхвата на въпроса/преписката, данни за органа, на който последващо се възлага разглеждането на преписката и мотиви за издаването му, а и не е връчено на ревизираното лице; Неотносими и без значение са данните за лицата, представляващи „Джи трейдинг интернешънъл“ ЕООД, на което оспорващият е продал впоследствие недвижимия имот, придобит от „БУЛМИНЕРАЛ“ АД, тъй като отговорността в случая е реализирана по отношение на прекия получател по доставката; Наличието на други финансови и търговски взаимоотношения между оспорващия и „БУЛМИНЕРАЛ“ АД, по които второто дружество има задължения към оспорващия, извън тези по спорната сделка, според съдебната практика на ВАС не налагат извод, че оспорващия е разполагал с информация относно невъзможността за погасяване на публични задължения от „БУЛМИНЕРАЛ“ АД; Липсват обективни данни оспорващото дружество да е знаело или да е било длъжно да знае, че участва в сделки, чиято цел е да не бъде внесен начисленият ДДС, като не е целяло и постигане на един правно забранен резултат – заобикаляне на закона;

Ощетяването на бюджета е в резултат от неизпълнението и неосъществяването на обективно възможни действия за защита на фискалния интерес спрямо „БУЛМИНЕРАЛ“ АД, коeто дружество от 29.03.11 г. до 10.08.2016 г. е собственик на имота в гр. Брезник, но не е наложена възбрана върху него с цел събиране на публичните вземания, а и не е прекратена регистрацията на това дружество, което би било ясен знак за оспорващия да не търгува с него.

Ответникът по жалбата – Директорът на

Дирекция „ОДОП“ град Варна при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител – гл. юриск М. М., в хода по същество поддържа становище за неоснователност и недоказаност на жалбата. Искането е съдът да отхвърли жалбата и да присъди юрисконсултско възнаграждение. С представени от ответника писмени бележки се сочи следното: Същественото нарушение на административнопроизводствените правила, допуснати от органа при издаване на първоначалната ЗВР от 06.04.2017 г., са основания за нейната незаконосъобразност, но не и за нищожността й, съответно и за нищожността на РА, като акт, с който приключва ревизионното производство; Повторното ревизионно производство е санирало процесуалния пропуск, дал основание за отмяната на първоначалния РА, като не се споделят твърденията на оспорващия, че не е възможно да се поправят процесуалните пропуски, предвид това, че би се обезсмислило приложението на разпоредбата на чл. 155, ал. 4, т. 2 от ДОПК – налице е позоваване на практика на ВАС за допустимостта на извършване на изменение на обхвата на повторната ревизия; Не е налице съществено процесуално нарушение, изразяващо се в изземване на преписката от М.Е.Е, поради прекратяване на служебното й правоотношение с НАП, като това е в хипотезата на чл. 7, ал. 3 от ДОПК; В подкрепа на материалната законосъобразност на РА се сочат, подробни доводи, основаващи се на приетото от органите по приходите, с позоваване на практиката на ВАС и на СЕС.

Съдът като взе предвид доводите, изложени в жалбата, фактите, които се извеждат от доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките на задължителната проверка по чл. 160 от ДОПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

По допустимостта на жалбата:

Жалбата е подадена на 23.05.2019 г., т.е. в законоустановения 14-дневен срок по чл. 156, ал. 1 от ДОПК, считано от датата на получаване на съобщението за издадения РА – 13.05.2019 г., предвид удостоверението за извършено връчване по електронен път – л. 15 от делото. Жалбата изхожда от адресата на акта, при наличие на интерес от обжалване, доколкото се оспорва РА в неотменената част, поради което е допустима.

По валидността на РА:

РА е издаден от компетентен орган. Ревизията е възложена от Ш.А.С.– началник на сектор в ТД на НАП

Варна (надлежно определен за орган по приходите с такива правомощия съгласно Заповед № Д-1249/30.06.2017г. – л. 1 от адм.пр.) със ЗВР № Р-03000318003659-020-001/26.06.2018 г. - л. 5 от адм.пр. За ръководител на ревизията е определена Р.М.М – гл.инспектор по приходите, а за втори член на ревизиращия екип – М.Е.Е. Със ЗВР е определен срок за завършване на ревизията - три месеца от връчване на заповедта, т.е. до 04.10.2018 г., предвид връчването на ЗВР на 04.07.2018 г., като със ЗИЗВР от 01.10.2018 г. – л. 9 от адм.пр. срокът е продължен до 04.12.2018 г.

Със Заповед от 31.10.2018 г. е спряно производството по извършване на процесната ревизия до произнасяне на ВАС по жалба срещу Решение № 1218/29.05.2018 на АдмС-Пловдив, като със заповед от 04.12.2018 г. е възобновено производството и е определен срок на ревизията – 08.01.2019 г.

С Решение №

Р-03000318003659-098-001/13.12.2018 г. на възложилия ревизията (л. 18 от адм.пр.), на основание чл. 7, ал. 3 от ДОПК, е иззето разглеждането и решаването на преписката по ревизията от М.Е.Е и са възложени правомощията за извършване на ревизията от Н.А.П. В мотивите на заповедта е посочено, че считано от 17.12.2018 г. М.Е.Е не е служител на НАП, поради преместване на нова месторабота. Няма данни процесното решение да е съобщено на ревизираното дружество.