Акт от 05.02.2020, Апелативен съд - Бургас

Р Е

Ш Е Н И Е

№

5

05. 02. 20 година град Бургас

В И М Е Т О Н

А НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - БУРГАС, ТЪРГОВСКО

ОТДЕЛЕНИЕ

На шестнадесети януари две хиляди и деветнадесета година

В публично заседание при следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕЛИ СЪБЕВА

ЧЛЕНОВЕ:

ИЛИЯНА БАЛТОВА

ХРИСТИНА

МАРЕВА

При участието на секретаря Станка Ангелова

Изслуша докладваното от съдия Н. С.

В. търговско дело № 335 / 2019 година по описа на БАС

Производството по делото е образувано по въззивни жалби от К. В. Г. , като Е. „Х”, ЕИК***, чрез адв. В. , и А. М. С. от гр.

Б., чрез адв. М. , против Решение №50 от 07.03.2018 година по т.д. №208/2017 година по описа на Окръжен съд Б. , с което е уважен предявеният иск на „Ю“ гр. С. по чл. 422 ГПК, като е прието за установено съществуването на вземане на Б. , при солидарна отговорност, в размер на 26 270 лв. главница и 11 139,32 лв.- лихва за периода 21.06.2014г. – 25.08.2016г., ведно със законна лихва от 02.09.2016г., по издаден запис на заповед от търговеца на 09.03.2012 година.

Първоначално срещу Решение №50 от 07.03.2018г. по т.д. №208/2017 година по описа на Окръжен съд Б. на 30.03.3018 година е постъпила въззивна жалба от А. М. С. от гр. Б. по запис на заповед от 09.03.2012г./ като ответница по т.д. №208/2018 година на БОС, срещу същото решение. Жалбата след администриране е изпратена на Апелативен съд- Б. за разглеждане и по нея е образувано в.т.д. №148/2018 година. Жалбата е приета за допустима, като въззивният съд е постановил свое определение №186 от 27.06.2018 година. В хода на производството по делото, преди разглеждането му в съдебно заседание, по молба на адв. В. , като пълномощник на Е. “Х“, представляван от К. Г. , / издател на запис на заповед от 09.03.2012г./ производството по делото е прекратено поради нередовно връчване на съобщението за постановеното решение на тази страна и делото е върнато на първоинстанционния съд за процедура по връчване на решението и последващи администриращи действия. След връщането му в БОС и съобщаване на решението, е постъпила въззивната жалба на Е. “Х“ която след администриране е изпратена на въззивната инстанция и по нея е образувано настоящето производство по в.т.д. №335/2019 година.

Решението се обжалва като неправилно и незаконосъобразно – постановено в нарушение на процесуалните и материалните норми, и като необосновано.

Жалбоподателят- търговец твърди, че процесният запис на заповед е нередовен от външна страна. Той не съдържа безусловно обещание да се плати определена сума пари, тъй като посочената за плащане сума е неясна и не е точно определена. Сочи, че записът съдържа обещание да се плати сумата от 28 490.30 лв, ведно с годишна лихва в размер на 17.8%, т.е. сумата в частта за лихвата е определяема. Настоява, че никъде в записа на заповед не е поето задължение нито за възнаградителна лихва, нито за мораторна лихва.

Поддържа още, че са неправилни изводите на съда относно съществуването на подлежащо на изпълнение изискуемо вземане. Записът на заповед не е надлежно предявен от Б. на Г. с нотариалната покана от 23.06.2016 г.

Моли за отмяна на решението в обжалваната му част. Претендира разноски.

Не се ангажират доказателства.

В срока по чл.263 ГПК солидарният длъжник А. С. , надлежно уведомена за подадената въззивна жалба чрез адв.

М. , не изпраща отговор.

Получен е отговор на въззивната жалба от „Ю“

А. , ЕИК***, чрез адв. Х. , в който се навеждат аргументи за нейната неоснователност, респективно – за законосъобразност и правилност на решението в обжалваната му част.

Според въззиваемата Б. , процесният запис на заповед съдържа всички задължителни реквизити съгласно чл. 535 ТЗ и е редовен от външна страна документ, а между Б. , Е. „Х” и А. М. С. е възникнало валидно търговско правоотношение. Сочи, че приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза безспорно е установила, че остатъчния дълг към 25.08.2016 г. по записа на заповед от 09.03.2012 г. е в размер на 26 279 лв. – главница, дължимата лихва за периода 21.06.2014 г. – 25.08.2016 г. е в размер на 11 139.32 лв., а при изчисляване на лихвите е използван лихвен процент в размер на 17.80%.

Моли за оставяне на въззивната жалба без уважение. Претендира съдебно-деловодни разноски. Не се ангажират доказателства.

Жалбоподателката С. твърди в жалбата си, че съдът в нарушение на процесуалните норми, не е обсъдил всички доказателства по делото поотделно и в тяхната съвкупност, както и правните доводи в отговора на исковата молба.

Не е коментирано в решението изпращането на нотариалната покана до авалиста на адрес, различен от този, посочен в ценната книга и несъответстващ на постоянния адрес на лицето. Поради това счита за неправилен изводът на съда, че авалистът е уведомен с нотариална покана, връчена по реда на чл. 47 ГПК и всъщност до същият реално не е стигнало предявяването на записа на заповед, а последното е необходимо като условие за настъпване изискуемостта на вземането.

Неправилно съдът е приел и редовно връчване по реда на чл. 47 ГПК на нотариалната покана на издателя на записа на заповед, което връчване е условие за изискуемост на вземането от авалиста- посочва нищожност на удостоверяването на факта за връчване на поканата на едноличния търговец, предвид липсата на подпис от нотариус А. Н. на гърба на нотариалната покана под щемпъла за връчването й

Н. се за отмяна на решението и постановяване на ново, с което да се отхвърли предявеният иск на Б. Не се правят доказателствени искания. Претендират се разноски.

В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор от „Ю“А. , чрез пълномощника адв. Х. , с който се оспорва жалбата като необоснована.

Изложени са съображения за това:

Според Б. , правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице запис на заповед със всички задължителни реквизити съобразно чл. 535 ТЗ и той представлява редовен от външна страна документ Р. на остатъчния дълг по това правоотношение към 25.08.2016г. е установен със съдебно-счетоводна експертиза.

Оспорват се твърденията в жалбата за опорочена процедура по връчване на нотариалните покани , както и твърденията, че не е достатъчно предявяване само на издателя, за да е изискуемо вземането и спрямо авалиста.

Настоява се за потвърждаване на решението и присъждане на разноски. Не са направени доказателствени искания.

С определение № 186 от 27.06.2018 година Апелативен съд Б. е приел въззивната жалба на А. С. за допустима; с определение № 505 от 02.12.2019 година е приета и въззивната жалба на

Е. “Х“ и делото е внесено за разглеждане в съдебно заседание. В редовно проведеното заседание не са налице нови доказателства от страните, нито нови възражения по допустимостта или основателността на жалбата.

Решението е постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, поради което е валидно. При извършване на задължителната по чл. 269 ГПК служебна проверка не се установяват недостатъци, които да водят до нищожност на постановения съдебен акт.

Бургаският апелативен съд, като взе предвид изложените в жалбата съображения, доводите на страните, прецени събраните по делото доказателства и прилагайки законовите разпоредби, приема следното:

Първоинстанционното производство е образувано по искова молба на „Ю“А. гр. С. против Е. “Х“ гр. Б., като издател на запис на заповед, и А. М. С. от гр. Б., като авалист, да бъде установено, че същите имат задължение към Б. , произтичащо от запис на заповед от 09.03.2012 г., платим на предявяване, в срок до 21.04.2021година, в общ размер от 26 270 лв. главница и 11 139,32лв. договорни лихви за периода 21.06.2014г. – 25.08.2016г., ведно със законната лихва от подаване на заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение – 02.09.2016г. до окончателното изплащане, както и направените разноски по делото пред РС Б. За задължението е издадена заповед за изпълнение № 2716/07.09.2016 година по ч.гр.д. № 5064/2016г. по описа на БРС за сумата 37 409,32лв., против която в законния срок са подадени възражения и от издателя, и от авалиста. Поради оспорване на задължението Б. е предявила иска по чл. 422 във връзка с чл. 415 от ГПК , като в първоинстанционното производство той е уважен. Съдът е приел съществуването на издаден в полза на банката запис на заповед с всички реквизити по чл. 535 ТЗ с плащане на предявяване, редовното предявяване с нотариални покани както до издателя, така и до авалиста, и удостоверяване подлежащо на изпълнение вземане, като е уважил иска.

Решението се обжалва от издателя и авалиста, като пред въззивната инстанция не се оспорва , че със запис на заповед от 09.03.2012 г. Е. „Х“ се е задължил срещу предявяване на записа безусловно да заплати на „Ю“АД/преименована в

Ю. Б.“АД/ сумата от

28 490,30 лв., ведно с годишна лихва от 17,8% върху нея от датата на издаване. Задължението му е било авалирано от втората ответница А. М. С. Не се оспорва, че съществуват като писмени доказателства нотариални покани за предявяване за плащане както на издателя, така и на авалиста - №* и №*, представени на

25.05.2016г. пред нотариус А. Н. район на действие РС Б. , ведно с 4 бр. разписки и уведомления за връчване по реда на чл.47 ГПК. Не се оспорва издаването на заповед за изпълнение на задължение № 2* от 07.09.2016 година по ч.гр.д. № 5064/2016г. на РС Б. за сумата 37 409,32 лв.- главница и договорна лихва, послужила като основание за подадени възражения от издателя и авалиста, поради което приносителят „Ю“ А. е подало иск за установяване на вземането, който е уважен.

Спорни са въпросите относно редовното връчване на нотариалните покани – на авалиста с оглед адреса, на който е извършено връчване и редовно ли е изпълнена процедурата по чл.47 ГПК; на издателя – относно процедурата по чл.592 ГПК и дали в случай на връчване на нотариална покана при условията на чл. 47 ГПК нотариусът, при неявяване на адресата, дължи съставяне на протокол по чл.59 ГПК; несъставянето на такъв води ли до нищожност на удостоверяването. Оспорва се и изводът на съда, че за приносителя на менителничния ефект няма задължение да предявява записа на заповед отделно на авалиста, а изискуемостта на задължението за него настъпва с предявяване на записа на заповед на издателя – едноличен търговец; жалбоподателите считат, че при всички случаи записът на заповед следва да бъде предявен на авалиста, за да се реализира неговата отговорност за плащане.

За първи път пред въззивната инстанция издателят- едноличен търговец на записа на заповед въвежда твърдение за нередовен от външна страна документ – в съдържанието на записа на заповед не се съдържат данни относно размера на закъснителни лихви, т. е сумата за плащане е неясна и не е точно определена. Счита, че това е така, тъй като е посочен размер годишна лихва 17,8%, което представлява определяема сума и това противоречи на ТР №1 от 28.12.2005г. по тълк.д.

№1/2004г. на ОСТК на ВКС; за липса на доказателства, които установяват изискуемо вземане на банката – не е поето задължение в записа на заповед за плащане на възнаградителна и мораторна лихва.

Въззивната инстанция счита следното:

Искът е предявен на основание менителничните правоотношения между страните. Не са въведени каузални отношения. В становищата на страните по време на провежданото първоинстанционно производство се наместват каузални отношения по договор за кредит, но такива не са изрично въведени в предмета на делото, нито по отношение на тях е искано събиране на доказателства. За същото страните коментират доколкото са събрани доказателства за съществуващи записвания по сметка на издателя в ищцовата банка, чието движение установява размерът на задължението. Ищецът се позовава на записа на заповед и носи тежестта да установи вземането си, основано на редовен от външна страна запис на заповед.

Интерес, но не задължение за установяване на каузална причина за издаване на записа на заповед ищецът има само с оглед разглеждането на релевирани от ответника възражения за недължимост на вземането по направени правопогасяващи, правоизключващи или правоунищожаващи възражения. Когато ответникът се защитава с общо оспорване на вземането, ищецът не е длъжен да доказва каузално правоотношение.

Правилно първоинстанционният съд е обсъдил реквизитите на записа на заповед и характеристиката му като търговска сделка между страните. Доколкото това е задължително при обсъждане съществуването на задължение по запис на заповед, дотолкова може да се разгледа цялостното съдържание на задължението, като главница и лихви. Това е така, защото записът на заповед е форма на менителнично задължение на издателя пред всеки легитимиран поемател. За неговата действителност не се изисква описание на причината за задължението, нито тя се обуславя от условията, уговорени между страните. Той е едностранно волеизявление, абстрактна сделка и тази му характеристика не съдържа като съществен елемент за издаването му основанието - не е условие за действителност съществуването на друга сделка с каузален характер. Правата, които поражда менителничното волеизявление, са независими от правата по каузалната сделка и кредиторът има право да избира на кое основание от двете отношения ще претендира плащане на задължението. В конкретният казус искът е предявен на основание менителнични правоотношения.