Решение № 260012 от 20.01.2021, Апелативен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е № 260012 гр. Варна, 20.01.2021 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, на осми декември, през две хиляди и двадесета година в публичното заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА при секретаря Ели

Тодорова като разгледа докладваното от председателя на състава в. т. д. № 191/2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано след отменително решение на Върховния касационен съд № 172 от 02.04.2020 г., постановено по т. д. № 2905/2018 г. по описа на същия съд.

С посочения съдебен акт на касационната инстанция, на основание чл. 293, ал. 1, вр. ал. 3 от ГПК, е отменено решение № 184 от 19.07.2018 г., постановено по в. т. д. № 288/2018 г. по описа на Варненския апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение от 22.02.2018 г. по т. д. № 282/2015 г. по описа на Търговищкия окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният от Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ иск срещу община Попово за заплащане на сумата в размер на 1 200 200.86 лева, представляваща финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001-2.1.-02/2007/002/04.06.2018 г. по ОПРР по схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община Попово“, на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, ведно със законна лихва за забава от 12.08.2015 г. до окончателното плащане, като делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд.

С отменителното решение на Върховния касационен съд са дадени указания за обсъждане на доводите на страната за наличие на нередовност по смисъла на чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/1995 г. и чл. 2 от Регламент № 1083/2006 г., за определяне размера на финансовата корекция, за обсъждане на всички събрани доказателства, представени от ищеца във връзка с налагането на финансовата корекция, както и за съобразяването им в контекста на чл. 3, пар. 1, ал. 3 от Регламент № 2988/1995 г.

При настоящото разглеждане на въззивната жалба, съдът докладва в проведените открити съдебни заседания постъпилите молби от процесуалния представител на въззивника юрк. З.И., с които същият заявява, че поддържа въззивната жалба. В съответствие с дадените указания на Върховния касационен съд по т. д. № 191/2020 г. по описа на същия съд, изразява становище за неприложимост на давностния срок, предвиден в разпоредбата на чл. 3, пар. 1, ал. 3 от Регламент № 2988/1995 г. В тази насока изразява становище, че в случая не са относими давностните срокове, предвидени в него, тъй като той определя минимален срок от четири години, приложим във всички държави-членки /ДЧ/, но те могат да прилагат по-дълги по своя преценка в случай на нередност, накърняваща финансовите интереси на Европейския съюз /ЕС/, съобразно принципите на правна сигурност и предвидимост. Излага доводи за неприложимост на кратката погасителна давност, уредена в чл. 111, б. „б” от ЗЗД, като сочи, че вземанията, предмет на предявения осъдителен иск произтичат от наложени на ответника финансови корекции и нямат характер на неустойка. В този смисъл въззивникът счита, че съдът е трябвало да приложи общата 5-годишна погасителна давност по чл. 110 от ЗЗД. Сочи също така, че към датата на подаване на исковата молба в съда /12.08.2015 г./, 5-годишният давностен срок не е бил изтекъл. Счита, че началният момент, от който е започнал да тече, са датите, на които са приключили договорите за обществени поръчки, съответно 02.12.2009 г. /за договора за СМР/ и 23.09.2008 г. /за договора за одит/. В подкрепа на горното излага доводи, че към момента на връчване на окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС” – 20.12.2010 г. не е бил изтекъл 5-годишният давностен срок и тогава е бил прекъснат на основание чл. 3, пар. 1, ал. 3 от Регламент № 2988/1995 г. като след прекъсването е започнал да тече нов срок за погасителна давност от 20.12.2010 г., изтекъл на 20.12.2015 г. Моли съда да не кредитира допуснатите пред първата инстанция съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертиза, тъй като установените с тях обстоятелства за средна пазарна цена на извършените СМР и одит на проекти са неотносими към предмета на спора. Във връзка с назначената съдебно-счетоводна експертиза пред настоящата инстанция, сочи, че от заключението на вещото лице се установява, че сумите по наложените финансови корекции не са заявени към Сертифициращият орган /СО/, съответно ЕК и не са били описани от счетоводството на УО на ОПРР; не са били прихванати с други дължими на общината плащания по същия или друг ДПБФП. Моли съда да отмени Решение № 31 от 22.02.2018 г. по гр. д. № 282/2015 г. на Търговищкия окръжен съд, като постанови друго, с което да осъди ответника да заплати на МРРБ сумата от 1 200 200,86 лева с ДДС, представляваща наложена финансова корекция на ответника по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001-2.1.-02/2007/002/04.06.2018 г. по ОПРР схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община Попово“, на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, ведно със законна лихва за забава от 12.08.2015 г. до окончателното плащане. Претендира заплащането на направените разноски пред всички инстанции и представя списък по чл. 80 от ГПК.

В открито съдебно заседание въззиваемата страна Община Попово, действаща чрез процесуалния си представител адв. О., оспорва жалбата. Изразява становище, че в настоящия случай е приложим 3-годишният давностен срок, който е изтекъл на 31.03.2020 г., след приключване на оперативна програма „Регионално развитие”, което обстоятелство смята за новонастъпило. Излага доводи, че след тази дата не е възможно извършването на одити на разходите на бенефициентите по оперативната програма и на тези на Република България по същата програма. В тази връзка сочи, че вредата като елемент на фактическия състав за установяването на нередност, трябва да е вреда на бюджета на Европейския съюз и същата може да е само настъпила, а не потенциална / както твърди въззивника/ и че към момента на приключване на ОПРР тези вреди трябва да са се проявили. Счита, че липсата на ощетяване на бюджета на ЕС изключва приложното поле на Регламент № 1083/2006 г. и на Регламент № 2988/1995 г., респективно извлечените от тях правила за погасителната давност.

В условията на евентуалност, сочи, че при прилагане на Регламент № 2988/1995 г., в случая ще е налице изтекла абсолютна давност по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 4 от същия регламент, тъй като двойният размер на давността - било то 4 или 5 години, за договора за СМР най-късно е изтекъл на 02.12.2019 г., съобразно началния период при възлагането на обществената поръчка за извършване на СМР за рехабилитация на общинските пътища на 02.12.2009 г., респективно за договора за одит най-късно е изтекъл на 23.09.2018 г., съобразно началния период при възлагането на обществената поръчка за одиторски услуги на 23.09.2008 г. Инвокира доводи, че заради приключването на програмата УО е отписал от счетоводството си финансови корекции за почти 9 000 000 лева. Навежда твърдения, че претендираните от МРРБ суми са изплатени от ЕК на Република България за разходите и подоперативната програма или че същите са в отписаните финансови корекции, от които всъщност МРРБ се е отказало. Сочи още, че УО е определил незаконосъобразно размера на финансовите корекции по договорите на Община Попово за СМР за рехабилитация на общинската пътна мрежа и за одит по пропорционален метод, тъй като липсва приложим за това нормативен акт.

Представя допълнителни писмени бележки, в които подкрепя гореизложеното като излага подробни доводи. Моли съда да потвърди Решение № 31 от 22.02.2018 г. по т. д. № 282/2015 г. на Търговищкия окръжен съд. Претендира заплащането на разноски.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

МРРБ претендира с исковата си молба, депозирана на

12.08.2015 г., вземане срещу ответника Община Попово, представляващо финансова корекция в размер на

1 200 200.86 лв. по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ -ДПБФП № BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008 г. по ОПРР, по схема “Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община Попово“. Сочи в исковата си молба, че общината в качеството си на бенефициент е получила договорената финансова помощ, но след констатирани при последващ контрол нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 2-3, чл. 25, ал. 5 и чл. 51а от ЗОП /2007 г./ и чл. 2, ал. 2, т. 2 от НВМОП /отм./, касаещи дикриминационни изисквания спрямо кандидатите за оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от годините 2005 г., 2006 г., 2007 г. и притежание на собствена асфалтова база с капацитет от 200 т/час, и собствена/или на концесия кариера за добив на строителни материали; както и липсата на три оферти с неизтекъл срок на валидност за изпълнение на одиторските услуги, извършени по пропорционалния метод финансови корекции от ИА“ОСЕС“ по чл. 18, т. 5 във вр. с чл. 17, т. 10 от Общите условия на договора, е възникнало основание за възстановяване на сумата по тези корекции в предявения размер, представляваща 25% от стойността на договора за СМР в общ размер на 4 786 643.44 лв. и 10% от стойността на договора за одит в общ размер на 35 400 лв., като общината не е заплатила задължението си.

С писмо изх. №-08-П-5/20.01.2011 г. на Главния директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“, адресирано до ответника, въз основа на установената нередност е изчислена финансова корекция, която се явява дължима сума.

В отговор на цитираното писмо в МРРБ е постъпило възражение, в което Община Попово е изразила твърдения за недопустимост на извършено прихващане, без да са налице възражения относно основанието и размера на наложената финансова корекция. Предявяването на иска се обуславя от факта, че за вземането си по ДПБФП No-BG161PO001/1.1.-01/2007/013 Община Попово е предявила осъдителен иск, по който е образувано т. д. № 5983/2012 г. по описа на СГС.

Предмет на настоящото производство са единствено доводите на страната за наличие на нередовност по смисъла на чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/1995 г. и чл. 2 от Регламент № 1083/2006 г., за определяне размера на финансовата корекция, както и за съобразяването им в контекста на чл. 3, пар. 1, ал. 3 от Регламент № 2988/1995 г.

В подадения по реда на чл. 131 от ГПК отговор Община Попово оспорва основателността на иска с възражения за изтекла погасителна давност, липса на сочените от ищеца нарушения при възлагане на обществената поръчка, липса на вреди при разходване на обществените средства и липса на основания за налагане на финансови корекции.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема следната фактическа установеност:

Страните не спорят, че между тях са възникнали валидни облигационни правоотношения по следните договори - ДПБФП № BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008г. по ОПРР, по схема “Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община Попово“ и ДПБФП №BG161PO001/1.1.-01/2007/013/16.07.2008г.

При последващ контрол за нарушения по чл. 2, ал. 1, т.

2-3, чл. 25, ал. 5 и чл. 51а от ЗОП /2007г./ и чл. 2, ал. 2, т. 2 от НВМОП /отм./, УО констатира наличието на такива, изразяващи се в поставени дискриминационни изисквания спрямо кандидатите за оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от годините 2005 г., 2006 г., 2007 г., притежание на собствена асфалтова база с капацитет от 200 т/час и собствена или на концесия кариера за добив на строителни материали; констатира и липсата на три оферти с неизтекъл срок на валидност за изпълнение на одиторските услуги, като по пропорционалния метод са определени финансови корекции от ИА“ОСЕС“ по т. 18.5 във вр. т. 17.10 от Общите условия на договора.

Разпечатката съдържа 26 от 82 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/7064996f-f79e-49bb-aeb7-13da1c84737f