Решение № 7 от 02.02.2024, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№7 гр. Пловдив, 02.02.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на петнадесети януари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Васил Ст. Гатов

Членове:

Милена Б. Рангелова

Елена Й. Захова при участието на секретаря Мариана Н. Апостолова в присъствието на прокурора Р. Попов като разгледа докладваното от Елена Й. Захова Въззивно наказателно дело от общ характер № 20235000600539 по описа за 2023 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на глава ХХІ-ва от НПК.

С присъда № 70/ 27.09.2023 г., постановена по НОХД № 840/ 2023 г. на ОС- Пловдив, подсъдимият Л. Г. П. е признат за виновен в това, че в периода от 14.09.2020 г. до 16.09.2020 г. в гр. К. и в гр. П., при условията на продължавано престъпление- 10 пъти, на конкретно посочени места и дати, е използвал платежен инструмент – банкова /дебитна/ карта с № ***************, издадена от „Б.“ АД на името на К.Д.К., без съгласието на титуляря – наследниците на К.Д.К.– Д. Л. П. и М. Л. П. и деянието не съставлява по-тежко престъпление, като всички тегления са на обща стойност 4000.00 лева, поради което и на основание чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК, вр. чл. 373, ал. 2 от НПК, вр. чл. 58а, ал. 1, вр. чл. 54 от НК, е осъден на една година и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 4000 лева. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието една година и шест месеца лишаване от свобода е отложено с изпитателен срок от 1 три години и шест месеца, считано от влизане на присъдата в сила.

Срещу присъдата е депозирана жалба от защитника на подс. П.-адв. З., с общо заявено оплакване за незаконосъобразност, поради неотчетено от първостепенния съд, че деянието е съдържа признаците на чл. 9, ал. 2 от НК.

Иска се отмяна на присъдата и постановяване на оправдателна присъда. В допълнение към въззивната жалба се аргументира и оплакване за допуснато в хода на наказателното производство съществено процесуално нарушение, изразило се в осъждането на подсъдимия при нарушение на забраната за reformacio in pejus (реформацио ин пеюс). Според защитата, тъй като първоначално подсъдимият е бил предаден на съд само за извършено престъпление по чл. 116 от НК, неправилно след връщане на делото от първостепенния съд в предходната процесуална фаза прокурорът е намерил наличието на основание за наказателно преследване на подсъдимия и за инкриминираното в настоящето производство престъпление, като чрез разделяне на материалите по делото ( първоначално образуваното ДП) е започнато ДП и за престъпление по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК, за което е постановена и обжалваната осъдителна присъда. Счита, че след като подсъдимият е бил предаден на съд с обвинение за едно престъпление е недопустимо наказателно преследване спрямо него и за друго, различно от първоначално приетото престъпление, вкл. чрез разделяне на материали и образуване на друго НП. Иска прекратяване на наказателното производство поради изтъкнатото в допълнението към жалбата оплакване. Алтернативно поддържа искането за оправдаване на подсъдимия П. с оглед на наличието на основанията на чл. 9, ал. 2 от НК.

В предвидения за това срок прокурорът от ОП-Пловдив е депозирал отговор на въззивна жалба, като е изразил становище за неоснователността й.

Отстоява позиция в настоящия случай, при отсъствие на предходно въззивно производство по съществото на делото, това правило да е неприложимо, тъй като привличането като обвиняем за още едно престъпление е реализирано след връщане на делото на прокурора в първото проведено РЗ. Същевременно акцентира, че за това – второ престъпление, материалите по делото са били отделени и така предмет на разглеждане по настоящето дело е само и единствено престъплението по чл. 249 от НК, а престъплението, за което първоначално подсъдимият е предаден на съд- по чл. 116 от НК, се разглежда в различно наказателно производство. Упреците за процесуална 2 незаконосъобразност на действията на окръжния съд, който не е прекратил наказателното производство по делото, счита за неоснователни. За такива намира и алтернативно отправените възражения, че деянието съответства на признаците на чл. 9, ал. 2 от НК и постановената в обратния смисъл присъда е незаконосъобразна.

Представителят на апелативната прокуратура изразява становище, че присъдата на първоинстанционния съд е правилна във всичките й части и поддържа изразеното от представителя на ОП- Пловдив в отговора на въззивната жалба, че не е налице нарушение на забраната за влошаване на положението на подсъдимия. Счита, че правилно окръжният съд не е намерил за приложима разпоредбата на чл.9, ал. 2 от НК. С оглед протичането на производството пред първоинстанционния съд по реда на съкратеното следствие, с признаване о т подсъдимия на всички факти и обстоятелства, изложени в обвинителния акт, вкл. и на заявеното в ОА, че платежният инструмент е отнет от трупа на убитата фактическа съжителка на подсъдимия, след смъртта й, формира извод за доказателствена обезпеченост на възведеното обвинение, вкл. и за неприложимост на чл.9 ал.2 от НК.

Отправя искане първоинстанционната присъда да бъде потвърдена.

Особеният представител на малолетните частни обвинители Д. Л. П. и М. Л. П.- адв.М., се солидаризира с заявеното от прокурора. Молбата на защитника на подсъдимия намира за неоснователна. Иска въззивният съд да потвърди присъдата, с която подс. Л. Г. П. е признат за виновен по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.249 ал.1 от НК.

Защитникът на подсъдимия- а дв.З., поддържа изцяло въззивната жалба и направените в нея оплаквания. Намира, че първоинстанционната присъда следва да бъде отменена, а наказателното производство- прекратено, като въззивния съд обезпечи приложението на забраната за „реформацио ин пеюс“. Алтернативно отправя искане за отмяна на присъдата, но с оглед приложението на чл.9 ал.2 от НК, тъй като макар да е налице извършено деянието от подсъдимия, то се явява незначително, това се извежда от фактите, описани в ОА и подкрепящите ги доказателства по делото, събрани в хода на досъдебното производство. Акцентира, че конкретният платежен инстумент- инкриминирана банкова карта, е ползвана и от майката, и от бащата на децата( явяващи се наследници на майката К.К.) . Подс. П. не е 3 ощетил по някакъв начин последните, тъй като в качеството си на единствен жив родител порага грижи за тях и към настоящия момент. В предоставената му възможност да за лична защита подсъдимият П. поддържа казаното от адв. З.. В последната си дума отправя искане за справедливост.

Пловдивският апелативен съд, като въззивна инстанция, след като обсъди доводите и съображенията на страните, провери изцяло законосъобразността и правилността на обжалвания акт служебно съобразно 314 от НПК и във връзка с направените оплаквания, намери, че:

Жалбата е допустима. Депозирана е от страна в процеса, легитимирана да атакува постановената присъда. Подадена е в предвидения за това срок.

Разгледана по същество, жалба е основателна, макар и извън наведените от жалбоподателя оплаквания.

І. Направеното оплакване, че първостепенният съд не е констатирал основания за прекратяване на наказателното производство, от което е изведено искане настоящият съд да отмени присъдата и да прекрати производството изцяло, е неоснователно.

Според защитника е налице нарушение на забраната за „ реформацио ин пеюс“, тъй като подс. П. е бил предаден на съд първоначално с обвинение за извършено престъпление по чл. 116 от НК. След прекратяване на съдебното производство и връщане на делото на прокурора той е бил привлечен като обвиняем и за престъпление по чл. 249 от НК, с което се твърди да е реализирано твърдяното нарушение. Така изразеното виждане е несподеляемо, тъй като съдържа виждането, че след като дадено лице е предадено на съд за извършено престъпление, то никога повече не може да бъде съдено за друго престъпление, реализирано преди образуването на съдебното производство. Съгласно разпоредбата на чл. 336, ал. 2 вр. ал. 1, т. 2 от НПК правомощието за влошаване положението на подсъдимия от въззивната инстанция може да се реализира само при наличие на съответен протест от прокурора или жалба на частния обвинител, съотв. на частния тъжител. Приложението на сочената норма в съдебната практика винаги е разглеждано 1. В контекста на конкретното наказателно производство и 2.

При наличие на отменен първоинстанционен съдебен акт, който е бил проверен по реда на глава ХХІ-ра от НПК, респ.- и наглава ХХІІІ-та от НПК .

В настоящия случай, тъй като производството пред първостепенния съд( 4 различно от настоящето - за престъпление по чл. 116 от НК) не е финализирано със съдебен акт по същество, а делото е върнато на прокурора от стадия на разпоредителното заседание, не е имало пречка държавният обвинител да привлече подсъдимия като обвиняем и за друго престъпление.

Още по- важното е, че за това, различно от първоначално приетото престъпление- по чл. 249 от НК, прокурорът е упражнил правомощието си по чл. 216, ал. 2 от НПК. Така, чрез отделяне от материалите по делото, предмет на което е престъпление по чл. 116 от НК, е образувано настоящето производство- за престъпление по чл. 249 от НК. В конкретния случай присъдата не е постановена при нарушаване и на принципа ne bis in idem.

Разпоредбата на чл. 24, ал.1, т. 6 от НПК, прокламираща сочения принцип, визира забрана за образуване на наказателно производство, респективно задължение образуваното такова да бъде прекратено, когато спрямо същото лице, за същото престъпление има незавършило наказателно производство, влязла в сила присъда, постановление или влязло в сила определение или разпореждане за прекратяване на делото. Законодателно с този текст е преклудирана възможността срещу едно лице да се водят две отделни производства за едно и също престъпление, какъвто настоящият случай не е.

ІІ. При извършената проверка съобр. чл. 314 от НПК

Пловдивският апелативен съд констатира допуснати особено съществени нарушения на НПК, с които са накърнени правата на подсъдимия, незаявени от страните, чиито права са засегнати. Макар сочените страни да не релевират като основания за отмяна на присъдата допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2 от НПК , различни от гореобсъденото, то такива са налице и те безусловно предпоставят извод, че обжалваната присъда следва да бъде отменена, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд.

1.Налице е нарушение на процесуалните правила регламентиращи процедурата, по която е протекло съдебното следствие пред окръжния съд.

То се е развило по реда на Глава двадесет и седма от НПК, при диференцираната процедура на чл. 372, ал. 4, вр. с чл. 371, ал. 1, т. 2 от НПК, без да са били налице императивните предпоставки за това -направено от 5 подсъдимия признание на фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, изразено съгласие да не се събират доказателства за тези факти и доказателствена подклрепа на самопризнанието.

В проведеното на 11.09.2023 г. разпоредително заседание защитникът на подсъдимия- адв. З., е отправила искане съдебното следствие да протече „по реда на съкратено съдебно следствие в хипотезата на чл. 371, т. 2 от НПК, без разпит на свидетели“ . Подс. П. се е солидаризирал със становището на защитника си, като е изявил желание делото да се насрочи „за разглеждане по реда на съкратеното съдебно следствие при хипотезата на чл. 371, т. 2 от НПК с признаване на фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт.

При очевидното несъответствие между изразеното от защитника и подсъдимия, следва да се констатира още, че в това съдебно заседание подс. П. не е признал фактите, изложени в обстоятелствената част на ОА, а е пожелал насрочване на делото по реда на чл. 371, т. 2 от НПК, за да направи такова признание. Идентично е било и становището на съда, който в мотивите на определението си е приел, че „с оглед изявлението на защитата, очевидно са налице основания за разглеждане на настоящото производство по реда на чл. 371, т. 2 от НПК, което обаче следва да бъде проведено в следващо съдебно заседание“.