Решение № 307 от 26.09.2023, Административен съд - Сливен

РЕШЕНИЕ

№ 307 гр. Сливен, 26. 09. 2023 г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание на четиринадесети септември, две хиляди двадесет и трета година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ

ИВАНОВА

При участието на секретаря Галя Райкова-Георгиева и на прокурора Красимир Маринов, като разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 205 по описа на съда за 2023 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба от Община Нова Загора, п. от К. на О. Г. З., подадена срещу Решение № РД-02-36-555 от 23.05.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което са установени нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нова Загора“ по договор за предоставяне на БФП с рег. № BG16RFOP001-2.003-0009 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нова Загора“, с бенефициент Община Нова Загора, и е определена финансова корекция на бенефициента в размер на 160 490,10 лева с ДДС.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Посочено е, че не са налице твърдените нарушения. Изложени са съображения, че: липсва нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/; прочитът на РУО на ОПРР е изолиран; в техническата спецификация по Обособена позиция /ОП/ № 2, част Проектиране, ясно е посочено какво е изискуемото съдържание на инвестиционния проект, формулирани са изисквания за обема и съдържанието му, въведени са изисквания спрямо авторския надзор; преценката дали техническото предложение в частта проектиране отговаря на минималните стандарти и изисквания на възложителя относно срокове за изпълнение е експертна и обективна; липсва нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1, 2 и 4, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП; в т. 3.2. на документацията за участие, стр. 28, изрично е описана последователността на разглеждане на офертите, като възложителят е посочил: „След оценяването на ценовите предложения на участниците, комисията разглежда документите по чл. 39, ал. 2 от ЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, и съставя протокол.“, поради което следва да се приеме, че изискванията спрямо прилагането на „обърнатия ред“ по чл. 181, ал. 2 ЗОП са спазени; липсата на посочване, че ще се прилага „обърнат ред“ по смисъла на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, не може да доведе до финансови последици за ЕС; липсва нарушение на чл. 107, т. 5 от ЗОП; налице е неправилна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Заявено е искане за отмяна на оспореното решение.

Заявена е претенция за присъждане на направените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващият – Община Нова Загора, редовно призована, се представлява от упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Административният орган – Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна.

Представителят на Окръжна прокуратура – Сливен, встъпила в образуваното административно производство, дава заключение за правилност на обжалваното решение.

Административният съд, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото относими към спора доказателства, и извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Община Нова Загора е бенефициент по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. процедура на подбор BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони-3“ № от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0009-C01, № РД-02-37-90 от 01.10.2020 г., сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Нова Загора.

С Решение от 22.12.2020 г. на Кмета на Община Нова

Загора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Нова Загора“ по три обособени позиции, включително Обособена позиция № 2– Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на ***, ***, ***. Вследствие на процедурата, по ОП № 2 е сключен Договор № C40388 от 14.05.2021 г. с изпълнител „СК БИЛДИНГ“ АД на стойност 534 967 лева без ДДС, с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Нова Загора“, Обособена позиция 2: „Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на ***, ***, ***“.

Със Заповед № РД-02-14-447 от 04.04.2023 г. на

Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, А. Т. – Б. – з.-м. на р. р. и б., е о. за р. на УО на О. п. „Р. в р.“ 2014 – 2020 г., като едни от в. ѝ ф. са да р. и о. д. на УО на ОПРР, и да и. в. и. а. а. по смисъла на ЗУСЕФСУ.

Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 2177, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Министерство на регионалното развитие и благоустройството, е извършен контрол на обществена поръчка с предмет: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Нова Загора“, Обособена позиция 2: „Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на ***, ***, ***“. С Писмо Изх. № 99-00-6-174 от 25.04.2023 г., административният орган е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като му е указал и възможността да представи бележки и възражения. Възражение от бенефициента Община Нова Загора е изготвено и представено на УО с писмо с № BG16RFOP001-2.003-0009-C01-M044 от 09.05.2023 г.

С оспореното решение, и. от А. Б. – з.-м. и р. на УО на ОПРР, е приключен сигналът за нередност с установяване на нередности по: т.

11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/ - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“; и т. 14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“. В резултат, с оспореното решение са установени извършени нарушения на: - чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП; - чл. 2, ал. 2 във връзка ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП; - чл.

107, т. 5 от ЗОП, и е определена финансова корекция на бенефициента Община Нова Загора в размер на 160 490,10 лева с ДДС, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № C40388 от 14.05.2021 г. с изпълнител „СК БИЛДИНГ“ АД на стойност 534 967 лева без ДДС.

Относно констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП, УО е приел в решението си, че бенефициентът е провел и възложил обществена поръчка при ограничителни условия. Счел е, че: възложителят, независимо от избрания критерий за възлагане „най – ниска цена“, е предпоставил задължително съдържание на техническото предложение, което включва описание на дейности и рискове, излизащи от съдържанието на техническата спецификация; поради избрания критерий за възлагане, би следвало възложителят да е посочил в оптимален обем условията за изпълнение на поръчката /в техническата спецификация/ и да осъществи единствено преценка за съответствие /чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП/, но по отношение на обективни критерии; заложените изисквания към съдържанието на техническото предложение са формулирани по начин, който предполага субективизъм и води до неяснота.

Относно констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, УО е приел в решението си, че е налице съществено нарушение на правилото на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, тъй като е използвано изключението- разглеждането на техническото и ценовото предложения да предшества разглеждането на документите по подбора, без този факт да е описан в обявлението. Счел е, че: по този начин е нарушено изрично императивно условие, което е ограничило участието на икономически оператори; възможността за така наречения в практиката „обърнат ред“ не е посочена в обявлението; допуснатото нарушение касае откриването на процедурата и отстраняването му в хода на провеждането й е невъзможно, тъй като би се стигнало до съществена промяна на условията, при които е открита, поради което е налице хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Относно констатацията за нарушение на чл. 107, т. 5 от ЗОП, УО е приел в решението си, че бенефициентът незаконосъобразно е отстранил трима от четирима участници в процедурата. Счел е, че: към момента на разглеждане на техническите предложения на отстранените участници същите са били в срок на валидност на офертата си; към датата на извършване на действията на комисията по разглеждане на техническите предложения на всички участници, както и към момента на издаване на решението на възложителя, всички оферти са били в срок на валидност, поради което отстранените участници са незаконосъобразно отстранени.

По отношение на констатираните нарушения, УО е приел, че нарушенията имат финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ; възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, съответно е ограничил участието на определен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта; настъпилата вреда уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е допустима. Оспореният административен акт е съобщен на оспорващия на 23.05.2023 г. Жалбата срещу акта е подадена на 06.06.2023 г. и следователно е подадена в срок. Жалбата е подадена и от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Постановен е при спазване на изискуемата от закона форма – актът е писмен и мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му, и при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила – преди издаване на решението, административният орган е осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ; в мотивите на решението са обсъдени направените от бенефициента възражения, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.