Акт от 19.03.2020, Административен съд - Габрово

Р Е Ш Е Н И

Е

№ 33 гр. Габрово, 19.03.2020 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Габрово в открито съдебно заседание от четиринадесети февруари, две хиляди и двадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА и секретар: Радина Церовска, постави за разглеждане докладваното от председателя адм. д. № 302 на

Административен съд Габрово по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по настоящото адм. дело е образувано въз основа на депозирана в деловодството на Административен съд Габрово /АСГ/ Жалба с вх. № СДА-01-1705 от 14.11.2019 г., подадена от Община Габрово, чрез кмета на същата Община Таня Христова, против Решение № РД-02-36-1192 от 4.11.2019 г. на зам. министъра и ръководител на УО на ОПР.

С процесното

Решение е приключен сигнал № 1112, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция /ГД/ „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ, във вр. с установени нарушения при процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване по две обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Доставка и монтаж на интериорно обзавеждане за **** и Обособена позиция № 2: „Доставка и монтаж на оборудване за училище „***“, в рамките на проект „Инвестиции в съвременната образователна инфраструктура в Община Габрово, финансиран по ОПРР“, по ДБФП № BG16RFOP001-1.016-0002-С01.

1.1.

Установени са нередности по т. 11 – използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ – случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия /спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Раздел II – „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите, приета с МПС № 57 от 28.03.2017 г.

1.2.

Установено е извършено нарушение от страна на бенефициера Община Габрово на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

1.3. С оглед на горното се определя и финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори, в рамките на горепосочения проект:

-

№ BG16RFOP001-1.016-002- C01-D-04, № 129-УР-19 от 13.02.2019 г. с изпълнител „*** на стойност 135 000.00 лв. без ДДС по обособена позиция № 1;

-

№ BG16RFOP001-1.016-002- C01-D-03, от 23.01.2019 г. с изпълнител „*** на стойност 62 930.34 лв. без ДДС по обособена позиция № 2,

Изчислената финансова корекция възлиза на стойност 9 896.52 лв. без ДДС и представлява 5% от безвъзмездната финансова помощ по сключените договори и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в размер на 237 516.41 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства на ЕСИФ.

Накратко мотивите за издаването на процесния ИАА са следните:

С Решение № 76 от 9.08.2018 г. на кмета на Община Габрово е открита обществена поръчка по горепосочените две обособени позиции в рамките на визирания проект. Сключени са два договора с посочените контрагенти и на посочената стойност, като за възлагането е проведена открита процедура по чл.

18, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Нарушенията се изразяват в това, че формулираните условия и изисквания за участие в процедурата не осигуряват равно третиране на участниците в нея.

1. Така, напр., за обособена позиция /ОП/ № 1 е поставено като изискване участникът да притежава сертификат за управление на качеството по стандарт ISO

14001:2004 или 14001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на околната среда с обхват, сходен с предмета на поръчката – производство на училищно и/или офис обзавеждане. Изискването е ограничаващо и в нарушение на чл. 2, във вр. с чл. 63, ал.

1, т. 11 от ЗОП, т. к. този сертификат се използва основно за дейности, свързани със СМР или при производство на специфични/опасни стоки и няма отношение към предмета, сложността и спецификата на поръчката. По тази обособена позиция се изисква доставка и монтиране на мебели/обзавеждане с предварително зададени характеристики, без да е налице изискване участниците да бъдат и техни производители. Това изискване има отношение към производителя на мебели и не следва да е критерий за подбор на доставчици на такива. Уточнено е, че когато участникът не е производител на предлаганото оборудване, сертификат следва да има производителят, от когото той купува същото. Според чл. 63 от ЗОП обаче критериите за подбор следва да се отнасят до участниците в процедурата, а не до трети лица, а това уточнение касае производители – трети лица. Изискването за такъв сертификат би могло евентуално да се постави като изискване към техническото предложение, но не и като критерий за подбор, което прави залагането му незаконосъобразно.

По ОП № 2 също за участниците е поставено като условие притежанието на сертификат за управление на качеството стандарт БДС EN ISO 9001:2008 или БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват – производство на компютърно и/или мултимедийно оборудване. Въведено е аналогично изискване, като при ОП № 1, в случай, че участникът не е производител, то такъв сертификат да притежава производителят на предлаганото оборудване. И тук мотивите на административния орган за наличие на нарушение по чл. 63 от ЗОП са аналогични на тези, изложени по предходната ОП – това изискване може да бъде поставено като такова към техническото предложение, но не и да бъде критерий за допускане до участие в процедурата /критерий за подбор/.

2. По двете ОП е поставено изискване участниците да са изпълнили поне три доставки с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните три години, считано от подаването на офертата. За ОП № 1 под „сходен“ предмет се има предвид доставка и монтаж на обзавеждане за сгради, ползвани от публични институции и/или обществени сгради. За ОП № 2 е направено същото уточнение, но относимо към доставка и монтаж на компютърно и/или мултимедийно оборудване на сгради, ползвани от публични институции и/или обществени сгради. Така поставеното изискване административният орган е счел за необосновано ограничение, което е възможно да е стеснило кръга на потенциалните участници. Детайлизирането на ползвателя на сградата и типът сграда нямат отношение към участието и изпълнението на процесните поръчки. За да докажат съответствието си с критерия за подбор, участниците може да имат опит в доставка и монтаж на съответните активи и в други по вид сгради, ползвани от други субекти и организации. От значение е типът мебелировка и оборудване и тяхното качество, а не от кого се ползват и в какви сгради са били доставяни те. Нарушението е по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и е счетено за съществено поради ограничителния разубеждаващ ефект, който то е имало върху потенциалните участници, предвид и ниския брой подадени оферти за участие и по двете ОП.

УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо от 11.09.2019 г. относно твърденията, съдържащи се в сигнала за нередност, стартирането на производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение по чл. 73, ал. 2 от този закон, от която възможност последният се е възползвал. Оспорванията не са от фактически, а от правен характер – дали и до колко гореописаното може да се счита за нередност, за нарушение и то за съществено такова. Възраженията не са приети от УО, като същият е квалифицирал нередностите и нарушенията и на тази база е определил посочената по-горе финансова корекция.

В подадената жалба

Община Габрово оспорва правните изводи и законосъобразността на процесния ИАА.

Накратко намира, че описаните нередности и нарушения не изпълняват критериите за нередност и за нарушение по приложимото вътрешно и европейско право. В случай, че изобщо е налице нарушение, то не може да се докаже, че същото е повлияло на разходите, заявени за възстановяване в бюджета. Не съществува основателен риск естеството на така описаното да окаже отражение, вкл. количествено, върху финансовите последици за бюджета, още по-малко е установено настъпването на такъв ефект. Не е налице доказано нарушение, довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществена поръчка или на договор на изпълнител, различен от този, на когото е възложен в случая.

Нито една от задължителните предпоставки, при които може да се наложи финансова корекция, не е налице – нарушение на законодателството и вреда на бюджета на ЕС, като жалбоподателят развива подробни съображения в тази насока.

Конкретно относно първото твърдяно нарушение, изразяващо се в ограничаване на достъпа на икономическите субекти в процедурата чрез залагане на изискване за наличие на сертификат за управление на качество жалбоподателят намира, че макар и пространен, оспореният акт е неясен по отношение съдържанието на това нарушение. Посочени са две причини, като не става ясно коя от тях приема административният орган: 1.Изискването е недопустимо за съответния етап от процедурата или 2.То не кореспондира с предмета на поръчката. Процесните сертификати не са относими само до извършване на строително-монтажни работи /СМР/, а и до всяка сфера, в която е необходимо сертифициране на икономически оператори. Без значение е дали обектът на една ОП е услуга, доставка или строителство – винаги може да е налице необходимост от установяване на система за контрол на качеството. При доставките също може да са налице такива изисквания, няма пречка за това. Възложителите могат да търсят и да изискват изпълнение, отчитащо социалните и екологични аспекти в етапа на производството и добива на суровините с цел намаляване на вредното въздействие върху околната среда и повишаване на широките социални ползи от екологичното производство. Освен това възложителят желае да придобие обзавеждане и оборудване, произведени при спазване на съответни производствени процеси и с намалено вредно въздействие и това изискване е валидно и относимо към всички участници, като не може на него да се гледа като на ограничително и/или дискриминационно условие. Тези изисквания са насочени към доставчика, който следва да декларира, а след това и да докаже, че предложените от него доставки отговарят на изискванията на възложителя, като сертификатът може да е издаден както на самия него, в случай, че сам произвежда оферираната от него стока, така и от производител, ако участникът е само търговец.

Относно второто твърдяно нарушение управляващият оперативната програма не бил взел под внимание това, че предмет на договора е доставка и монтаж на оборудване, характерно за училищна сграда, поради което е въведено изискването кандидатът да е изпълнявал сходна поръчка, тълкувана по посочения начин.

Обжалваният ИАА е издаден на 4.11.2019 г., като в самия него е указано, че подлежи на оспорване по съдебен ред в 14-дневен срок от получаването на съобщението за издаването му. Жалбата до АСГ е подадена на 14.11.2019 г., в рамките на така посочения срок, от лице с правен интерес, като актът подлежи на съдебно обжалване, с оглед на което АСГ я намира за редовна и допустима, поради което извърши проверка за нейната основателност, след конституиране на страните и призоваването им в открито съдебно заседание.

В открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от юрисконсулт П., който поддържа жалбата.

Ответната страна, в лицето на органа, издал процесния ИАА, също редовно призована, не се явява и не изпраща представител. Страната депозира писмен отговор, с който оспорва жалбата.

На основание чл. 168, ал. 1 от АПК съдът извърши служебна проверка както по отношение на изтъкнатите в жалбата съображения за незаконосъобразност, така и за наличието на всички основания за оспорване на процесния ИАА, посочени в чл. 146 от Кодекса.

Съдът следва да отбележи, че страните не спорят по релевантни факти и обстоятелства. Спорът е изцяло от правно естество, като акцентът е върху начина, по който посочените условия от ОП и изисквания към участниците в нея, могат да се окачествят като нарушения, респективно нередности, за които възложителят на поръчката следва да претърпи процесните корекции, наложени с оспореното Решение.