Решение № 5 от 17.01.2022, Апелативен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№5 гр. Бургас, 17.01.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на шестнадесети декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Илияна Т. Балтова

Членове:

Десислава Д. Щерева

Христина З. Марева при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова като разгледа докладваното от Илияна Т. Балтова Въззивно търговско дело № 20212001000167 по описа за 2021 година

Производството е реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по повод въззивната жалба на СД „Б., ЕИК ********, със седалище и адрес на управление: гр. К. 8970, ул. „З.С.“ № 7, представлявано от П. В. Б., против Решение № 14 от 8.06.2021 г., постановено по т.д. № 53/ 2020 г., с което Окръжен съд С. е отхвърлил предявения от СД „Б. против О.

С., с адрес: гр.С., бул. „Ц. О.“ № 1, представлявана от С. Р. – кмет, иск за заплащане на сума в размер на 134 139,67 лв., представляваща стойността на допълнително извършени строително – монтажни работи (СМР) по Договор от 31.01.2018 г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на СМР за обект „Отваряне на ул. Г. С. Р. – гр. С.““, ведно със законната лихва, считано от 1.07.2020 г. до окончателното изплащане.

Присъдени са разноски.

В постъпилата въззивна жалба решението се атакува, като необосновано, материално и процесуално незаконосъобразно и се въвежда искане за неговата отмяна и уважаване на предявения иск, като основателен и доказан.

Поддържа се във въззивната жалба, че съдебният акт не е обоснован от 1 доказателствената съвкупност по делото, което е довело до формиране на неправилни правни изводи от решаващия съд.

Сочи се на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от първостепенния съд, изразяващо се в липса на съвкупна преценка на всички доказателства по делото и доводите на страните, в това число относно наличието на обективна необходимост от извършването на конкретните допълнителни СМР и тяхното обслужващо предназначение за изпълнение на възложената обществена поръчка.

Акцентира се на обстоятелството, че претендираните за заплащане дейности са били възложени по време на изпълнение на договора от възложителя. Съгласно изрична договорна норма, сключеният между страните договор е подлежал на изменение, при условията и по реда на чл.116 ЗОП, предвиждащ възможността за изменения, свързани с непредвидени обстоятелства. Навеждат се аргументи, че с оглед предмета на обявената обществена поръчка и вида на СМР, възникнали по време на изпълнение на договора, претендираните за заплащане дейности не са могли да бъдат известни на възложителя, към момента на изготвяне на проектните предложения и съставяне на работните проекти. Съгласно описаните в Акт образец 15 документи за промени в първоначалния проект, били са възлагани допълнителни СМР на обекта, документирани в актовете, съставени по време на строителството, подчертава въззивника, като вписаните в заповедната книга предписания са били задължителни за строителя. Поддържа се, че е било постигнато допълнително споразумение между страните към сключения вече договор, в хипотезата на валидно изменение на обявената поръчка, и на изпълнителя се следва съответното възнаграждение за допълнително изпълнените видове и количества работи.

Изтъква се, че изпълнението на работите е било прието с нарочен, съобразно договора, и надлежно подписан от представител на възложителя приемо-предавателен протокол Акт образец 19 от 4.03.2019 г. По отношение на причините, поради които са извършени допълнителните дейности, се прави позоваване на заключението на вещото лице по изпълнената пред първата инстанция съдебно-техническа експертиза.

Претендират се съдебно – деловодни разноски.

В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от 2

О. С., в който същата се оспорва, като неоснователна и се прави искане за потвърждаване на постановеното първоинстанционно съдебно решение.

Изразява се становище, че поддържаните във въззивната жалба доводи не намират подкрепа в писмените доказателства по делото, изложените твърдения са несъстоятелни и в противоречие с установените и доказани факти.

Навеждат се аргументи за предявяването на иск с различна правна квалификация от възприетата от съда от първа инстанция.

Подчертава се, че договорът между страните е изпълнен, преустановена е облигационната връзка между тях, което води до извод за неоснователност и недопустимост на предявения иск.

Общината – въззиваем възразява, че заключенията на вещите лица не съдържат изчисления и измервания, по отношения на скритите работи, не са извършени непосредствени проверки чрез частични разкопни дейности.

Недоказано е, по мнение на въззиваемия, твърдението, че за претендираните допълнително извършени СМР са подписвани приемопредавателни протоколи, както и че същите са одобрени от представител на въззиваемия. В допълнение, не е доказано, че претендираните допълнителни СМР са извън предмета на обществената поръчка.

Акцентира се на обстоятелството, че представената количествено стойностна сметка не е подписана от представител на възложителя и не съдържа дата.

Сочи се, че изпълнените дейности не отговарят на предписанията в представените заповеди; съдържащите се в количествено-стойностната сметка суми са завишени, не е издавана фактура от въззивника.

Въззиваемият изтъква, че по отношение на договора, сключен по реда на ЗОП, е приложима забраната за изменението му. В същия са предвидени 10 % от цената за непредвидени допълнителни разходи, поради което, дори да са възникнали такива, то те се покриват от заплатената по договора цена, последната фактура сочи на именно такова плащане.

Претендират се разноски.

Въззивната жалба е подадена в преклузивния срок, от легитимирана да обжалва страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и отговаря на 3 изискванията на правната норма за редовност. Следователно, същата е допустима за разглеждане по същество.

При извършената служебна проверка, съгласно правомощията по чл.269 ГПК, Апелативен съд Бургас констатира, че постановеното първоинстанционно решение е валидно и допустимо.

Като взе предвид изложените в жалбата съображения, доводите на страните, прецени събраните по делото доказателства и съобрази закона, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Пред първоинстанционния съд настоящият въззивник е изложил фактически твърдения за сключен между страните договор за извършване на СМР, след проведена обществена поръчка, по който е престирал възложеното и е получил пълно плащане на уговорената в договора цена. Сочи, че в хода на изпълнението се е наложило извършване на допълнителни дейности, извън предмета на обществената поръчка, но във връзка с този предмет, по причина на констатирани при строителството несъответствия между проектираните работи и необходимите, с оглед пълноценната реализация на поръчаното, като напр. особености на терена и съществуваща инфраструктура. Тези допълнителни дейности, по твърдения на въззивника, са били предписани от проектантите за отделните части и възложителя, били са отразени в заповедната книга за обекта и са били изпълнени със знанието и без противопоставянето на възложителя, при упражняван от него, чрез упълномощени представители, контрол.

На тази фактологическа база въззивникът е заявил петитум за осъждане на възложителя да му заплати стойността на допълнително извършените работи, индивидуализирани в количествено – стойностна сметка и възлизащи на 134 139,67 лв.

С оглед диспозитивното начало в гражданския процес, съдът следва да даде защита на твърдяното накърнено субективно материално право съобразно действителния му обхват и предмет, извлечен посредством анализ на заявените за релевантни правопораждащи факти и отправеното до съда искане. Съдът от първа инстанция е приел, че се касае за иск с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД, вр.чл.188 ТЗ, основан на права, произтичащи от договор за изработка, след обществена поръчка, без да съобрази, че не се твърди постигането на ново съгласие по съществените параметри на договора, 4 измежду които е цената, като се възлагат нови дейности, извън първоначално уговорения му предмет, чрез изменение, предприето съобразно предписаното от специалния закон. Едва във въззивната си жалба въззивникът поддържа такова становище, при преклудирана възможност за промяна на фактическите основания на иска.

Настоящият състав намира, че е основателно възражението, въведено в отговора на въззивната жалба, за неправилна правна квалификация на спора, възприета от първата инстанция. Заявената претенция следва да се подведе под правното основание на чл.61, ал.1 ЗЗД. В настоящия случай промяната на правната квалификация не води до необходимост от даване на нови указания до страните по разпределението на доказателствената тежест и от ангажиране на нови доказателства, поради което спорът следва да бъде разрешен от въззивния съд съобразно действителното правно положение, при обезпечаване правилното приложение на цитирания материален закон.

Не са налице разминаващи се становища на страните относно обстоятелствата по сключване между тях на 31.01.2018 г. на съглашение, покриващо фактическия състав на договор за обществена поръчка, по смисъла на чл.112 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет „Отваряне на улица Г. С. Р. гр. С.“, по силата на който възложителят – О. С., е възложил на изпълнителя – дружеството – въззивник, изпълнението на горепосочената дейност, при спазване на техническата спецификация на възложителя, инвестиционния проект и другите изходни данни, техническото и ценовото предложение на изпълнителя, приети по съгласие на страните като част от съдържанието на договарянето по обществената поръчка – чл.1 от договора. Страните са постигнали съгласие относно цената на предвидените за изпълнение СМР в обем на 1 464 226,18 лв. с ДДС – чл.3 от договора. Не е налице разногласие и по въпроса, че изпълнение по договора е било престирано от изпълнителя и прието от възложителя, с утвърдените актове за удостоверяване годност за приемане на строежи, и е извършено пълно плащане на уговорената цена на изработеното по договора.

Въззивникът твърди, че в хода на изпълнение на обществената поръчка са му били възлагани от възложителя допълнителни дейности, извършени и остойностени в количествено – стойностна сметка, които не са 5 му били възмездени.

По делото пред първата инстанция е прието заключение на комплексна строително - техническа експертиза, вещите лица по която са формирали категоричен извод, че всички дейности, обективирани в представената от въззивника сметка, са действително изпълнени. За този извод експертите са съпоставили съдържанието на количествено – стойностната сметка и наличното на място, като са извършили необходимите огледи и замервания. По отношение на част от работите, т.нар. „скрити работи“, вещите лица са подчертали, че са установили изпълнението им на базата на подписаните между страните, преди изготвяне на заключението, актове за приемането на работите, както и са дали пояснения в съдебно заседание за констатирани на място видими последващи работи, които няма как да са били осъществени без скритите такива.

Настоящият състав кредитира заключенията на вещите лица, като обосновани и убедителни, почиващи на тяхната компетентност и внимателен анализ на установеното в производството.

Въззиваемата община оспорва в цялост изпълнението на дейностите от страна на въззивника, без да релевира насрещни твърдения или да провежда доказване за изпълнението им от другиго. Ето защо, следва да се приеме за доказано изпълнението на материализираните в количествено – стойностната сметка, представена пред първата инстанция, работи от дружеството – въззивник.

Приобщени към доказателствения материал по делото са заповеди за допълнително възлагане на работи в хода на строителството, изследвани и от вещите лица, от които се установява, че на изпълнителя е допълнително възлагано извършването на дейности, необхванати от съгласието по договора за обществена поръчка, но свързани със същия.

Експертите са анализирали всяко от допълнително възложените пера по цитираните заповеди и са установили, че същите са били продиктувани от констатирани при изпълнението несъответствия на първоначално проектираното със ситуацията на място, в аспект инфраструктура и възможност да се постигне крайния резултат на поръчката. И в приетото пред настоящата инстанция заключение и при изслушването си в съдебно заседание експертите са акцентирали на обстоятелството, че всички 6 допълнително извършени СМР представляват непредвидени и съпътстващи дейности, необходими за реализиране в пълна степен на конкретното строително мероприятие, чието приключване e било невъзможно без извършването им – като е даден пример с необходимостта от развиване на временна П. връзка, без която възложената за ремонт улица не би могла да се включи в организацията на движението. Вещите лица са квалифицирали всяка от дейностите като свързана с изпълнението на поръчката и ситуацията на място, посочвайки като пример необходимостта да се направят допълнителни сградни отклонения на новата канализационна мрежа в поголям брой от предвиденото в проекта. Установено е също така в производството, че е било извършвано допълнително проектиране, в хода на изпълнение на поръчаните дейности, в частите „П.“ и „Е.“, без това да е довело до изменение на договора за обществена поръчка. Експертите са посочили в заключението, че допълнителните проекти са били възложени за изпълнение и изпълнени от въззивника.